правовые последствия смены пола
Особенности правового статуса лиц, прошедших операцию по изменению пола, в семейных правоотношениях
Действующее законодательство Российской Федерации позволяет проводить операции по изменению пола, предоставляя человеку право самостоятельно решать вопросы половой принадлежности. В то же время правила об основаниях и порядке коррекции пола и правовом положении лиц, изменивших пол, как супругов и родителей, отсутствуют. Семейный кодекс[1], Гражданский кодекс[2], Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[3] не содержат определенных правовых норм. Статья 70 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»[4] регулирует этот вопрос только в части внесения исправления или изменения в запись акта гражданского состояния, в случае представления документа установленной формы об изменении пола, выданного медицинской организацией.
Исходя из существующих норм действующего законодательства, правовой статус лиц, прошедших операцию по изменению пола, в семейных правоотношениях можно охарактеризовать следующим образом:
В то же время, российским законодательством правовой статус как действующего брака, в котором один из супругов изменил пол, так и детей, родившихся (усыновленных) в таком браке (или таким родителем), определен неполно. В частности, в законе не урегулированы:
Статья 12 Семейного кодекса РФ устанавливает, что для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак. Нормы семейного законодательства не предусматривают каких-либо правовых последствий, определяющих судьбу брака, в котором один из супругов прошел операцию по коррекции пола, при согласии второго супруга на его сохранение. Такой брак не может быть признан недействительным в соответствии со ст. 12 — 14 и п. 3 ст. 15 Семейного кодекса РФ, и не может быть расторгнут против воли супругов при отсутствии соответствующего совместного заявления или заявления от одного из них. Закон «Об актах гражданского состояния» не содержит такого основания отказа лицу в перемене его имени и выдаче новых документов, удостоверяющих личность, как «изменение пола».
В результате, указанные пробелы в правовом регулировании фактически приводят к образованию и существованию однополых браков, заключение которых не предусмотрено ст. 12 Семейного кодекса РФ. Формальные основания расторгать такие браки или признавать их недействительными без волеизъявления сторон отсутствуют.
Для сравнения, в некоторых странах, которые не признают однополые браки, существует юридическое предписание, что лицо, проходящее операцию по перемене пола и состоящее в браке с партнером противоположного пола, должно его расторгнуть еще до того как будет признан его или ее новый пол. Такая норма существует в целях исключения наличия даже потенциальной возможности существования таких ситуаций, при которых изменение гражданского пола действительно может привести к образованию однополого союза. Фактически это значит, что брак подлежит расторжению несмотря на волеизъявление, намерения и желания супругов в императивном порядке, что заслуживает особенного внимания в тех случаях, когда под опекой лица, скорректировавшего пол, находятся дети. В ряде стран родитель, который прошел операцию по изменению пола, утрачивает право опеки над ними[5]. Однако есть и другие примеры. Австрийский Конституционный суд предоставил транссексуальной женщине право изменить свой гражданский пол на женский, при этом оставаясь в браке со своей женой. Суд постановил, что «брак не может помешать изменению записи о поле в свидетельстве о рождении». Конституционный суд Германии вынес аналогичное постановление, юридически обязав правительство Германии изменить законодательство. В обоих постановлениях содержится призыв к государству согласиться с тем, что защита всех лиц без исключения от навязываемого государством развода должна рассматриваться как нечто более важное, чем весьма редкие случаи, когда смена юридического пола приводит к однополому браку[6].
В соответствии со ст. 23 Конституции Российской Федерации[7] каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.
В соответствии со ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод[8] каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.
Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал, что такие элементы, как гендерная идентификация, имя или сексуальная ориентация лица, также входят в понятие частной жизни[9]. Этой же позиции придерживается Парламентская Ассамблея Совета Европы, которая в Рекомендациях 1117 (1989) о положении транссексуалов[10], особо подчеркнула, что существование даже потенциальной возможности раскрытия информации об изменении пола неопределенному кругу лиц не соответствует международно-правовым нормам.
Российское семейное законодательство как будто придерживается тех же принципов и не рассматривает сокрытие соответствующей информации от супруга, в том числе будущего супруга, в качестве основания для признания брака недействительным – единственным правовым последствием может быть расторжение брака в общем порядке по волеизъявлению одного из супругов.
В соответствии со ст. 15 Семейного кодекса РФ результаты обследования лица, вступающего в брак, составляют врачебную тайну и могут быть сообщены лицу, с которым оно намерено заключить брак, только с согласия лица, прошедшего обследование.
В то же время вопрос о коррекции лицом своего пола и связанных с этим последствиях (в частности, невозможности иметь детей) не может рассматриваться в отрыве от прав и законных интересов будущего супруга, для которого сам факт перемены пола может иметь если не решающее, то существенное значение при принятии решения о заключении брака. Поэтому раскрытие ему соответствующей информации можно рассматривать как способ защиты его собственных прав (например, репродуктивных) и обеспечения его собственных законных интересов. Более того, сообщение подобной информации таким образом напрямую заинтересованному лицу не может и не должно рассматриваться как ее раскрытие неопределенному кругу лиц. В решении по делу I. v. the United Kingdom Европейский суд указал, что государство не может лишать транссексуала возможности вступать в брак в соответствии с измененным полом, а степень усмотрения государства, о которой говорит ст. 12 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, включает в себя возможность предусмотреть обязательность информирования будущего супруга о соответствующих обстоятельствах[11].
В действующем законодательстве отсутствует запрет лицам, изменившим пол, быть родителями (в том числе в рамках ст. 55 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ).
Коррекция пола также не является заболеванием, препятствующим быть усыновителем и осуществлять весь комплекс родительских прав и обязанностей (ст. 127 Семейного кодекса РФ, Постановление Правительства РФ от 14.02.2013 № 117[12]). То есть если до изменения пола лицо не было лишено родительских прав, а после коррекции пола не приобрело новых ограничений в части осуществления своих родительских прав, оно имеет право стать усыновителем ребенка наравне с другими лицами на общих основаниях.
Изменение пола не является основанием для лишения родительских прав (ст. 69 Семейного кодекса РФ).
В соответствии со ст.ст. 63, 69 Закона «Об актах гражданского состояния» при перемене имени родителями изменяются сведения о них в записи акта о рождении ребенка, не достигшего совершеннолетия. Таким образом, при желании родитель, скорректировавший пол, вправе обратиться в орган ЗАГС по месту жительства или по месту регистрации рождения своего ребенка с заявлением о внесении изменений в запись акта о его рождении. При этом в свидетельстве о рождении ребенка будет изменено лишь имя родителя, а графа, в которую вписано само имя («отец» или «мать» соответственно), останется прежней, так как утвержденная форма свидетельства о рождении ребенка не предполагает возможности вписывания в нее двух родителей одного пола. Исключением является случай, когда родитель, изменивший пол, был единственным родителем ребенка, например, женщина, записанная матерью ребенка, изменившая пол, может быть записана отцом ребенка, в случае если в свидетельстве о рождении ребенка в графе «отец» стоял прочерк[13].
В этой связи возникают следующие вопросы:
Содержание «интересов» ребенка в действующем законодательстве не раскрыто и понимается судом, органами опеки и попечительства, самими родителями в каждом отдельном случае по-разному в зависимости от конкретных обстоятельств. Поэтому довод о противоречии общения ребенка с родителем, изменившим пол, интересам несовершеннолетнего, должен быть обоснован и доказан. При этом, заслуживает отдельного внимания тот факт, что результаты некоторых (а их не так много) психологических исследований, касающихся детей, чьи родители изменили пол, негативного влияния на их развитие одного лишь факта транссексуальности родителя не зафиксировали[14]. Европейский суд по правам человека также отметил, что сама по себе сексуальная ориентация лица, воспитывающего ребенка, не нарушает интересы последнего, а потому создание препятствий в воспитании биологического ребенка (Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal) или отказ в выдаче разрешения на индивидуальное усыновление (E.B. v. France) противоречит статьям 8 и 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод[15].
Когда ребенок помнит своих кровных родителей, факт перемены пола одним из них не составляет для него тайну, решение об определении места жительства ребенка, порядка общения с ним отдельно проживающему родителю определяется по общим правилам ст.ст. 65, 66 Семейного кодекса РФ. Представляется, что право ребенка знать правду о своем происхождении и кровных родителях[16] сохраняется и в случае, когда он не помнит о факте изменения пола одним из них и не имел возможности узнать об этом по причине ограничения своего общения с ним, например, по решению совместно проживающего родителя.
Вопрос реализации ребенком своего права знать правду о своих кровных родителях, должен разрешаться иначе, чем в ситуации усыновления ребенка лицом, прошедшим операцию по перемене пола, где тайна усыновления не является его обязательным условием, и где ответ на поставленный вопрос будет зависеть от родителей, которые самостоятельно решают насколько целесообразно скрывать от ребенка факт его усыновления лицом, изменившим пол. Между тем это не означает, что данный факт может быть доведен до сведения других лиц без согласия самого лица, скорректировавшего пол.
Если же к моменту перемены пола родителем ребенок в силу возраста или по другим причинам не мог знать об этом факте, представляется, что дальнейшее сохранение тайны, как в случае с тайной усыновления, не должно зависеть исключительно от воли родителей. Соответственно, работники органов записи актов гражданского состояния не вправе отказать ребенку в сообщении ему сведений о родителе, переменившем пол (в случае, когда ребенок не может получить интересующие его сведения о своем происхождении непосредственно от своих родителей), даже если тот заявил о своем несогласии на это, и обязаны выдать документы, из содержания которых можно установить лицо, являющееся биологическим родителем ребенка.
Действительно, Семейный кодекс РФ предусматривает возможность ограничения родительских прав, если оставление ребенка с родителями (либо одним их них) опасно для ребенка по обстоятельствам, от родителей не зависящим. К таким обстоятельствам относится наличие у родителя психического расстройства или иного хронического заболевания, стечение тяжелых обстоятельств и другие. Решение об ограничении родительских прав принимается в судебном порядке. При этом лицо, заявившее подобные исковые требования, обязано доказать не только наличие одного из перечисленных выше обстоятельств, но и опасность дальнейшего проживания (в отдельных случаях общения) ребенка с родителем, в данном случае переменившем пол.
Обобщая имеющиеся исследования, касающиеся правовых последствий коррекции пола для семейных правоотношений, можно отметить следующие выводы и предложения их авторов:
Правовые (судебные) прецеденты:
Если один из супругов сменит пол, будет ли брак считаться законным?
В Конституции закрепили определение брака как союза мужчины и женщины. В то же время в России можно поменять пол по паспорту при трансгендерном переходе.
Допустим, женщина состоит в браке с мужчиной, совершает трансгендерный переход и становится трансмужчиной. Получается, что после этого в браке состоят двое мужчин.
Что произойдет с браком в таком случае? Он будет сохраняться как однополый брак или его расторгнут с даты, когда один из супругов сменит пол? А может, брак вовсе аннулируют?
Юристы активно обсуждают этот вопрос, но единого мнения еще нет. И закон пока никак не регулирует такую ситуацию.
Расскажу, какие нормы можно применить к ней и что предлагают юристы. Если кратко, то брак будет законен.
Правильно ли говорить «смена пола»?
Смена гендерного маркера в паспорте, или «смена пола», может быть одной из составляющих процесса трансгендерного перехода, но далеко не единственной. Поэтому использовать словосочетание «смена пола» в контексте лечения гендерной дисфории — некорректно. Однако в этой статье мы рассматриваем именно смену гендерного маркера по документам и последствия, которые она влечет за собой.
Что такое брак
С 2020 года в Конституции появилась формулировка брака как союза мужчины и женщины. Россия — не единственная страна, где правовая норма «брак — это союз мужчины и женщины» закреплена в Конституции. Подобные нормы есть, например, в статье 32 Конституции Республики Беларусь и в статье 18 Конституции Республики Польша. А парламент Венгрии пошел еще дальше и законодательно запретил менять в документах пол, который был у человека при рождении. В свидетельствах о рождении, заключении брака и смерти графу «пол» заменят графой «пол при рождении», и запись в ней будет неизменна на протяжении всей жизни человека.
Но даже до того, как такое определение брака закрепили в Конституции РФ, это и так вытекало из норм Семейного кодекса. Например, статья 1 Семейного кодекса гласит, что семейные отношения регулируются в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины. А статья 12 — что для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста.
Конституционный суд еще в 2006 году разъяснил, что по этим нормам супружество возникает исключительно между мужчиной и женщиной, так как, цитирую, «и Конституция Российской Федерации, и международные правовые нормы исходят из того, что одно из предназначений семьи — рождение и воспитание детей».
Что случится, если один из супругов сменит пол в паспорте
С юридической точки зрения по законам, которые действуют сейчас, ничего не изменится. Правовые последствия трансгендерного перехода для супружеских правоотношений в законе не описаны, поэтому в результате получается юридический однополый брачный союз. А если у супругов до смены пола родились общие дети — еще и однополое родительство.
В Семейном кодексе есть исчерпывающий перечень обстоятельств, которые препятствуют заключению брака. Так, не могут заключить брак:
Ситуацию, когда один из супругов совершит Т-переход со сменой гендерного маркера в паспорте, законодатель в этих нормах не предусмотрел. Перечень оснований, по которым можно прекратить брак, тоже закрытый. В нем всего две причины:
Комплекс медицинских вмешательств по трансгендерному переходу не приводит к смерти. Также вряд ли он приводит к недееспособности. Получается, если сами супруги после того, как кто-то из них сменит пол, не захотят расторгнуть брак, союз будет оставаться действительным.
Более того, однополое родительство, которое становится следствием смены пола одним из супругов-родителей, продолжается и после расторжения брака. В законе список оснований для лишения родительских прав тоже закрытый. И наличие гендерной дисфории, постановка диагноза «транссексуализм», проведение гормональной и хирургической коррекции пола, а также изменение гендерного маркера в паспорте не входят в этот перечень. Поэтому единственное основание, согласно которому можно лишить родительских прав трансмужчину или трансженщину, — если суд установит факты злоупотребления родительскими правами.
Какие варианты могут быть
Вся эта ситуация периодически обсуждается юристами. Кто-то даже предлагает изменение пола рассматривать как «социальную смерть» и, соответственно, объявлять такого гражданина умершим в судебном порядке, которое установлено в гражданском законодательстве.
В случае трансгендерного перехода ни о какой смерти речи нет. Напротив, человек начинает переход, чтобы жить долго и счастливо в более подходящем теле. И если распространить действие этой нормы на «социальную смерть», придется внести слишком много изменений и в семейное, и в гражданское законодательство.
Другие предлагают признавать такой брак недействительным с того момента, как вступит в законную силу решение суда об установлении факта смены пола.
Но признавать такой брак недействительным по актуальному законодательству, как я уже писала, нельзя. А вот если законодатель внесет соответствующее изменение — добавит в статью 27 Семейного кодекса в качестве основания для признания брака недействительным изменение пола одним из участников брака, — то это может решить проблему. Но пока о таких планирующихся правках я не слышала.
Третий вариант решения проблемы — прекращать брак через расторжение из-за невозможности сохранить семью. При этом непонятно, что делать, когда ни один из супругов не желает расторгать брак. И как определить и четко прописать в законе параметры «невозможности сохранения семьи» — тоже непонятно.
Но все перечисленные предложения остаются рассуждениями юристов. А из реальных действий пока есть лишь законопроект, который внесли сенаторы во главе с Еленой Мизулиной. Они предлагают запретить заключать брак и усыновлять детей лицам одного пола и тем, кто ранее сменил пол. Пока законопроект находится на стадии предварительного рассмотрения. Посмотрим, чем закончится дело.
Есть и более толерантное решение проблемы — сохранять подобные браки. По мнению некоторых юристов, нужно изменить семейное законодательство и сделать возможной трансформацию брака в иной союз между однополыми людьми, которые будут вести общее хозяйство, воспитывать общих детей, но не выполнять роли мужа и жены по отношению друг к другу. Схожий опыт в других странах, где действуют подобные нормы, есть. Правда, как показывает судебная практика, там тоже возникают правовые неувязки.
Как в Финляндии супруги пытались решить подобную проблему
Расскажу о деле «Хэмэлайнен (Hämäläinen) против Финляндии». Подробное описание этого дела на русском языке есть в журнале «Прецеденты ЕСПЧ».
Журнал «Прецеденты ЕСПЧ» за 2019 годPDF, 804 КБ
По законодательству Финляндии брак разрешен только между лицами противоположного пола. Однако однополые пары могут заключить контракт о создании гражданского союза. Гражданка Финляндии Хели Маарит Ханнеле Хэмэлайнен родилась мальчиком и в 1996 году вступила в брак с женщиной. В 2002 году у пары появился ребенок, а в 2009 году Хэмэлайнен сделала операцию по смене пола. И хотя она изменила свои первые имена, власти отказались менять ей личный идентификационный номер на женский, пока ее супруга не согласится преобразовать их брак в гражданский союз или пока пара не разведется. Но супруги хотели остаться в браке: развод противоречил их религиозным убеждениям, кроме того, они считали, что гражданский союз не давал им и ребенку такой же безопасности, как брак.
Личный идентификационный номер выдают каждому жителю Финляндии. Он состоит из 11 знаков и формируется на основе даты рождения и пола лица. В Финляндии его нужно указывать практически во всех случаях: при обращении в социальные службы, налоговую инспекцию, банки, для поступления в учебное заведение, получения прав и прочего.
Хэмэлайнен обращалась в местный магистрат, в Административный суд Хельсинки, в Верховный административный суд Финляндии. Но все инстанции были непреклонны. Женщина может получить новый удостоверяющий личность номер, только если пара преобразит брак в гражданский союз или разведется.
Хэмэлайнен подала жалобу в Европейский суд по правам человека, в которой сослалась на статью 8 Конвенции: указала, что ее право на личную и семейную жизнь было нарушено, поскольку полное признание ее нового пола поставили в зависимость от преобразования ее брака в гражданский союз. Но Палата Европейского суда в постановлении от 13 ноября 2012 года единогласно решила, что в деле не были нарушены требования статьи 8, а также статьи 14.
Европейская конвенция по правам человекаPDF, 1,4 МБ
Европейский суд установил, что по законодательству Финляндии у Хэмэлайнен был выбор: оставить все как есть и пользоваться старым идентификационным номером, развестись или преобразовать брак в гражданский союз. Европейский суд счел, что если их брак станет гражданским союзом, это никак не скажется на семейной жизни заявительницы.
Будет ли законен брак в конечном счете
По действующим нормам отечественного законодательства — да, как ни странно, такой брак будет законен. Просто потому, что российская система права на сегодняшний день не предусматривает такой ситуации.
Если реализовать некоторые предложения юристов, можно выйти из правового тупика, но для этого все равно придется внести изменения в законы.
Но практика других государств, где законы уже предусматривают подобные ситуации и варианты их решения, показывает, что эти законы все еще несовершенны. И там тоже есть случаи, когда ни один из существующих вариантов не отвечает интересам и желаниям граждан.
Если у вас есть вопрос о личных финансах, дорогих покупках или семейном бюджете, пишите. На самые интересные вопросы ответим в журнале.
«Jackpot» работодателя, или Правовые последствия смены пола работником
Вспомнил и решил описать тут достаточно интересное, хотя и не вполне свежее дело.
Работник обратилась во Фрунзенский районный суд г. Санкт-Петербурга с иском о признании увольнения с незаконным, состоявшимся по дискриминационным мотивам. Одновременно были заявлены требования о восстановлении на работе в прежней должности, о признании незаконным приказа об увольнении, о взыскании с ответчика компенсацию морального вреда, а также об обязании создать безопасные условия труда на рабочем месте печатника участка глубокой печати в соответствии с установленными законодательством РФ требованиями в области труда женщин на указанной работе. Рассмотрев дело (№ 2-5476/2017), суд в заявленных требованиях истице отказал.
На решение районного суда истицей была полана апелляционная жалоба. Санкт-Петербургский городской суд рассмотрев апелляционную жалобу (дело № 33-6705/2018) определил оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения. Текст определения на сайте суда и в сети отсутствует.
Позицию свою суды аргументировали тем, что увольнение было произведено законно и обоснованно. При этом на требование истицы об обязании создать безопасные условия труда на рабочем месте суд указал, что соотствествующие положения постановления Правительства РФ от 25.02.2000 г. №162
[. ] наделяют работодателя правом принимать решение о применении труда женщин на работах с вредными или опасными условиями труда, но не возлагает на него соответствующей обязанности по созданию безопасных условий труда женщин на соответствующих рабочих местах».
Т.е. суды оставили за работодателем право решать свои хозяйственные вопросы самостоятельно, исходя из «особенностей технологического процесса производства, экономической целесообразности, имеющихся финансовых ресурсов и наличия иных значимых для него факторов».
Истица обжаловала судебные постановления, подав кассационную жалобу в Президиум Санкт-Петербургского городского суда (Дело № 4Г-4960/2018). Кассация отменила решения нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение. Мотивы суда, к сожалению, остаются неизвестными. Текст кассационного постановления в открытых источниках отсутстствует.
На новом рассмотрении дела Фрунзенский районный суд г. Санкт-Петербурга (дело № 2-2549/2019) требования истицы частично удовлетворил и восстановил Григорьеву А.Б. на работе с взысканием с работодателя компенсации вынужденного прогула.
Суд, сославшись ряд норм международного права, в частности на положения ст. 2 Приложения № 30 Всеобщей декларации прав человека, п. 2 ст. 2 Приложения № 31 Международного пакта от 16 декабря 1966 года «Об экономических, социальных и культурных правах», положения Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» от 25 июня 1958 года (Приложение N 32), положениям ст. 7 Конституции РФ, ст. ст. 41, 253 ТК РФ, пришёл к выводу, что в отношении истицы была допущена дискриминация по половому признаку, основанная на гендерных стереотипах.
«Установление государством определенных ограничений при применении труда женщин, в действительности, имеет своей целью защиту здоровья женщины от производственных вредностей, а не дискриминацию в области труда по половому признаку. В данном случае, отстраняя Григорьеву А.Б. от работы в качестве печатника в отделении глубокой печати, работодатель не преследовал цели заботы о здоровье женщины, ее физиологических особенностях, как лица, нуждающегося в повышенной социальной и правовой защите.».
«При новом рассмотрении дела судом были исследованы обстоятельства, связанные с физиологическими особенностями организма Григорьевой А.Б. после коррекции пола с мужского на женский [. ]».
«[. ] у Григорьевой А.Б. не имеется медицинских противопоказаний к выполнению работы в должности (по профессии) печатник глубокой печати в соответствии с п.4.1 Приложения №1, п.10 Приложения №2 к Приказу Минздравсоцразвития №302Н от 12.04.2011 г.».
Комментарий
Лицо, изменившее пол, однако сохраняет в целом физиологические признаки и характеристики первичного (данного природой при рождении) пола. И этот факт должен учитываться при принятии кадровых решений. По делу назначалась судебная комиссионная медицинская экспертиза, подтердившая отсутствие у истца медицинских противопоказаний к выполнению работы в должности (по профессии) печатник глубокой печати.
Поскольку целью запретов и ограничений на применение труда женщин на работах с вредными или опасными условиями труда является забота об их здоровье, то в данном случае в силу эта цель не согласуется с фактическими обстоятельствами.
Относиться к факту коррекции работником пола можно по-разному, однако, коль скоро это не отражается на его деловых качествах, то данный факт не может быть положен в основание увольнения работника.
И в любом случае, можно порадоваться тому, что суды открывают для себя нормы межународного трудового права.