Обеспечение исполнения контракта и обеспечение гарантийных обязательств в чем разница
С 1 июля 2020 года вступают новые правила обеспечения гарантийных обязательств по государственным контрактам
Если в контракте установлено требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, то такое требование обязательно для исполнения поставщиком. С 1 июля 2020 года требовать предоставление обеспечения является правом, а не обязанностью заказчика (ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Однако, если заказчик таким правом воспользовался, то для поставщика это становится обязанностью. При этом заказчик не вправе указать в контракте, что он «вправе» потребовать обеспечение от лица, с которым будет заключен контракт. Данное требование либо устанавливается, либо нет, но если оно установлено, то оно будет применяться ко всем участникам закупки без каких-либо исключений.
Установить требование об обеспечении гарантийных обязательств заказчик может только в случае, если в контракте прописаны гарантийные обязательства, в том числе требования к сроку гарантии на поставляемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги.
Согласно ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств должен быть определен заказчиком в контракте (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств:
в соответствии с ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ оформление сторонами документа о приемке осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств. В отличие от обеспечения исполнения контракта, обеспечение гарантийных обязательств предоставляется после заключения контракта, но до подписания сторонами документа о приемке;
обеспечение гарантийных обязательств может предоставляться поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в виде банковской гарантии или внесением денежных средств на счет заказчика (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Срок предоставления такого обеспечение не может быть менее срока действия гарантийных обязательств + один месяц;
Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика прописывать в контракте срок возврата обеспечения гарантийных обязательств. Согласно позиции Минфина России по данному вопросу, заказчик должен ориентироваться на те же правила, что установлены для возврата обеспечения исполнения контракта. Для закупок, которые проводятся в общем порядке, это 30 календарных дней, для закупок среди СМП — 15 календарных дней.
Поставщикам следует уделять особое внимание условиям и объему запрашиваемых гарантийных обязательств. Это является еще одной существенной статьей расходов на исполнение государственного контракта.
Гарантийные обязательства по 44-ФЗ
С 1 июля 2019 года в 44-ФЗ появилось такое понятие как гарантийные обязательства. Об этом говорится в ч. 4 ст. 33, также в законе о госзакупках описаны условия при которых заказчик может установить требование о гарантийных обязательствах по контракту, их размере и сроке.
Требования о гарантийных обязательствах устанавливаются не ко всем закупкам ТРУ (товаров, работ и услуг), а только по необходимости. Т. е. заказчик на собственное усмотрение определяет насколько необходим этот параметр.
Если говорить простыми словами, то чаще всего требование к обеспечению гарантийных обязательств предъявляется к тем видам ТРУ, которые подразумевают гарантийный срок. Обращаем Ваше внимание, что при закупке машин и оборудования требование к гарантии – обязательно, поэтому в этом случае требование к обеспечению гарантийных обязательств будет обязательно.
Что включают в себя гарантийные обязательства?
Кратко говоря, согласно ч. 4 ст. 33 44-ФЗ, в гарантийные обязательства включают:
Если в закупке по 44-ФЗ установлены гарантийные обязательства, то согласно п. 1 ч. 13 ст. 34 в проекте контракта заказчик должен указать условия их предоставления: срок, размер и т.д. Если эта информация будет отсутствовать, то можно сделать запрос на разъяснение тендерной документации для уточнения этих данных у заказчика.
Обеспечение гарантийных обязательств
Для поставщика наличие требования об обеспечении гарантийных обязательств означает дополнительные расходы на участие в закупке. Поэтому, если Вас будут интересовать торги исключительно без гарантийных обязательств или суммой обеспечения не больше определенного лимита, то воспользуйтесь нашей поисковой системой. Она позволяет сделать выборку закупок по этому параметру. Это сэкономит Ваше время при подборе интересующих торгов.
Данный параметр характерен в госзакупках по 44-ФЗ, в закупках по 223-ФЗ или коммерческих тендерах он встречается редко. Правила, по которым устанавливаются требования к гарантийным обязательства отражены в Гражданском кодексе РФ.
Внести данное обеспечение можно как денежными средствами, так и банковской гарантией.
Важно: не путайте это понятие с обеспечением исполнения контракта.
Согласно ч. 6 ст. 96 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% от НМЦК. Его необходимо внести уже после подписания контракта (если иное не указано в документации), но перед подписанием документов о приемке ТРУ.
Получается, что данное обеспечение можно предоставить позже всех, уже непосредственно перед сдачей ТРУ. Однако, если поставщику удобнее предоставить обеспечение ГО раньше, он вправе это сделать.
Более подробную информацию о порядках и сроках его предоставления необходимо смотреть непосредственно в проекте контракта.
Способы обеспечения гарантийных обязательств
Так же как для обеспечения заявки и исполнения контракта, поставщик может использовать 2 варианта внесения обеспечения гарантийных обязательств: денежными средствами или банковской гарантии. Какой именно вариант выбрать определяется им самостоятельно.
В зависимости от того, какая сумма обеспечения установлена и на какой срок, можно выбрать наиболее выгодный вариант внесения обеспечения, т.к. есть плюсы и минусы любого из них.
Например, выгодно использовать банковскую гарантию для обеспечения гарантийных обязательств, если срок, на который требуется его внести, достаточно велик или его размер значим для поставщика. Ведь заказчик может указать в требовании о внесении обеспечения на несколько лет. В таком случае вкладывать собственные средства может быть нерационально, и банковская гарантия станет отличным решением.
С другой стороны, если сумма обеспечения небольшая, то брать банковскую гарантию может быть накладно. За выпуском БГ на гарантийные обязательства в рамках закупок по 44-ФЗ необходимо обращаться в один из банков из перечня МинФина, соответствующих п.1 ст. 45 44-ФЗ. Поэтому для подбора банка также понадобится какое-то время.
Ситуацию для каждой закупки надо рассматривать отдельно, тогда решение о способе внесения обеспечения будет более взвешенным.
Банковская гарантия на обеспечение гарантийных обязательств
с минимальной комиссией, за 2 часа
Срок гарантийных обязательств
Согласно ч. 3 ст. 96 44-ФЗ, действие БГ должно не менее, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Однако, заказчик может установить требование о действии гарантии на более длительный срок.
В процессе исполнения контракта, поставщик может заменить способ обеспечения гарантийных обязательств, но при этом, в отличии от обеспечения исполнения, размер гарантийных обязательств НЕ УМЕНЬШАЕТСЯ.
В 44-ФЗ не установлено обязательство заказчика прописывать в проекте контракта сроки возврата обеспечения гарантийных обязательств (в случае внесения собственными денежными средствами). Однако, на свое усмотрение, он может их установить. Поэтому обязательно надо смотреть условия контракта, а если этой информации там нет, то запрашивать разъяснение у заказчика.
Особенности обеспечения гарантийных обязательств
Бывает так, что обеспечение гарантийных обязательств устанавливается даже тогда, когда не установлено обеспечение исполнения контракта. Это, например, может быть закупка оборудования методом запроса котировок. Получается, что оборудование попадает под обязательное условие установки гарантийных обязательств, а вот обеспечение исполнения контракта заказчик может и не ставить.
Субъекты малого предпринимательства и социально-ориентированные некоммерческие организации не имеют никаких преимуществ при внесении обеспечения гарантийных обязательств, для них условия такие же, как и для остальных участников.
Внимательно изучайте тендерную документацию закупки, чтобы учесть все требования заказчика. Если у Вас появятся вопросы, Вы всегда можете обратиться в нашу компанию за консультацией специалистов по номеру 8 800 700 23 26 или написав нам на почту.
Статьи
Обеспечение гарантийных обязательств
Тема требований об обеспечении гарантийных обязательств продолжает волновать клиентов Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру», а также обычных пользователей сайта. Интерес к теме не угас, а даже несколько возрос после внесения в Закон № 44-ФЗ изменений, принятых федеральным законом от 24.04.2020 № 124-ФЗ (далее – Закон № 124-ФЗ).
Напомним, что с 1 июля 2019 года Закон № 44-ФЗ устанавливал обязанность заказчика требовать от поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставление обеспечения гарантийных обязательств по контакту, если в техническом задании были установлены требования к гарантии. С 1 июля 2020 года данная обязанность заменена на право заказчика (Закон № 124-ФЗ). Однако, вопросы, касающиеся темы обеспечения гарантийных обязательств, остались. Мы попробуем рассмотреть основные из них в настоящей статье.
Когда предоставление обеспечения гарантийных обязательств является обязательным?
Если в контракте установлено требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, то такое требование обязательно для исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Да, с 1 июля 2020 года требовать предоставление обеспечения является правом, а не обязанностью заказчика (ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Однако, если заказчик таким правом воспользовался, то для поставщика (подрядчика, исполнителя) это становится обязанностью. При этом заказчик не вправе указать в контракте, что он «вправе» потребовать обеспечение от лица, с которым будет заключен контракт. Данное требование либо устанавливается, либо нет, но если оно установлено, то должно применяться ко всем участникам закупки без каких-либо исключений (в том числе к СМП и СОНКО).
Довольно часто нам задают следующий вопрос: есть ли перечень случаев, при котором заказчик «может» устанавливать требования к гарантии качества? Наш ответ: такого перечня нет. Понятное дело, что, например, при закупке мебели, строительных работ заказчик, скорее всего, установит требование к гарантийным обязательствам. Однако, может этого и не делать, что не будет являться нарушением Закона № 44-ФЗ.
В каком размере, порядке и на какой срок должно быть предоставлено такое обеспечение?
Согласно ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств должны быть определены заказчиком в контракте (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). При определении порядка и срока предоставления обеспечения гарантийных обязательств заказчику необходимо помнить о следующем:
1) В соответствии с ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ оформление сторонами документа о приемке осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств. В отличие от обеспечения исполнения контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется после заключения контракта, но до подписания сторонами документа о приемке. В Законе № 44-ФЗ не решен вопрос о том, как следует поступить заказчику, если продукция по контракту принимается частями (например, равными партиями поставляется компьютерное оборудование)?
Формально ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ не допускает требовать предоставление обеспечения при закрытии отдельного этапа исполнения контракта. При этом срок гарантийных обязательств по контракту может начать течь после поставки части продукции (в отношении этой части) и подписания сторонами документа о приемке. Без затребования обеспечения гарантийных обязательств по части уже поставленной продукции выполнение таких обязательств будет не гарантировано. Для исключения споров мы не рекомендуем предусматривать частичную приемку при установлении требования об обеспечении гарантийных обязательств. Однако, если без приемки частями нельзя обойтись, рекомендуем устанавливать требование об обеспечении гарантийных обязательств в части всего объема поставленной продукции. При этом сумма обеспечения гарантийных обязательств не должна превышать 10% НМЦК. Подробнее о том, какие еще встречаются проблемы с установлением требований об обеспечении гарантийных обязательств, а также как такие проблемы решать читайте здесь.
2) Обеспечение гарантийных обязательств может предоставляться поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в виде банковской гарантии или внесением денежных средств на счет заказчика (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Срок предоставления такого обеспечение не может быть менее срока действия гарантийных обязательств + один месяц. Например, если при закупках работ по строительству объекта капитального строительства заказчик установил срок гарантии в размере 5 лет на основании ст. 756 ГК РФ, подрядчик обязан предоставить обеспечение на срок не менее 5 лет + 1 месяц. В период действия гарантийных обязательств поставщик (подрядчик, исполнитель) имеют право заменить ранее предоставленное обеспечение гарантийных обязательств (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но не может уменьшить его размер. Это отличительная черта такого обеспечения от обеспечения исполнения контракта.
3) Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика прописывать в контракте срок возврата обеспечения гарантийных обязательств. При отсутствии такого условия обеспечение гарантийных обязательств должно быть возвращено заказчиком в разумный срок (в случае предоставления обеспечения гарантийных обязательств в форме денежных средств). Согласно позиции Минфина России по данному вопросу (см. письмо Минфина России от 19 августа 2019 г. N 24-03-07/63253):
…срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения гарантийных обязательств (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не должен превышать 30 дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, такой срок не должен превышать 15 дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств, предусмотренных контрактом.
Отличительные особенности обеспечения гарантийных обязательств от обеспечения исполнения контракта
Помимо тех отличительных особенностей, которые были указаны выше, следует отдельно выделить еще две:
1) Требование об обеспечении гарантийных обязательств может быть установлено заказчиком даже в тех случаях, когда предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется. Например, при закупке компьютерного оборудования способом запроса котировок в электронной форме заказчик вправе не установить требование об обеспечении исполнении контракта (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но вправе установить требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, т.к. при закупках оборудования обязан определить требования к гарантийным обязательствам в техническом задании.
2) От предоставления обеспечения гарантийных обязательств не освобождаются казенные учреждения и СМП (ч.ч. 8 и 8.1. ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Отмена ранее установленного в контракте требования об обеспечении гарантийных обязательств возможна?
Часть 4 ст. 5 Закона № 124-ФЗ предусматривает:
Сама норма очень странная и явно вызовет массу мнений со стороны заказчиков, бизнеса и контролирующих органов. По своему смыслу норма призвана распространить правило о «праве» заказчика на установление требования об обеспечении гарантийных обязательств на контракты, заключенные до 01.07.2020, но при этом не позволяет вносить изменения в уже заключенные контракты! Соответственно воспользоваться данной нормой можно только при планировании, объявлении и внесении изменений в закупки, объявленные в период с 24 апреля 2020 года по 1 июля 2020 года.
Остались вопросы? Задайте их прямо сейчас в нашей закрытой группе WhatsApp!
Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ
Характерной особенностью российской нормативно-правовой базы выступает частое внесение изменений. Сказанное в полной мере касается и №44-ФЗ. Актуальная редакция базового Федерального закона в области государственных закупок принята совсем недавно – 2 июля 2021 года. Отдельного упоминания заслуживают важные корректировки, вступившие в силу со второй половины 2019 года. Одним из самых актуальных изменений стало внесение в №44-ФЗ нового вида обеспечения – в части гарантийных обязательств поставщика. Важность этого вопроса требует более детального и внимательного рассмотрения.
Определение обеспечения гарантийных обязательств и для чего оно необходимо
Под гарантийным понимается комплекс обязательств, обязательный для исполнения поставщиком товара или услуги. Он формируется из нескольких понятий, включающих в себя:
Предоставление гарантийных обязательств выступает обязательным условием участия в госзакупке, а также заключения и последующего выполнения государственного контракта. Именно таким образом обеспечивается качество получаемой услуги, товара или работы. Для недопущения недобросовестной конкуренции или участия в госзакупках ненадежных поставщиков в №44-ФЗ введения страховка для заказчика в виде обеспечения гарантийных обязательств или ОГО.
ОГО и ОИК (обеспечение исполнения контракта): в чем состоит разница
Основным отличием ОГО и ОИК выступает предмет «страховки». В первом случае речь идет о гарантиях качества товара или услуги, а во втором – о самом факте их поставки.
Еще одной существенной разницей становится размер обеспечения. Для ОГО он не превышает 10% от начальной цены торгов, для ОИК стандартное значение обеспечения варьируется от 5% до 30%, а предельное ограничивается величиной авансовой выплаты по контракту и может доходить до 100% от стартовой цены контракта.
Третьим существенным различием становится время предоставления обеспечения. Для ОГО таковым становится момент поставки товара или услуги, а для ОИК – дата подписания государственного контракта.
Случаи обязательного предоставления гарантийных мер
Со второй половины 2020 года требование предоставить ОГО выступает правом, а не обязанностью заказчика. Исключение составляют государственные закупки оборудования и машин. В этом случае требование предоставить обеспечение гарантийных обязательства включать в тендерную документацию необходимо. Как и аналогичные ОГО в отношении работ по монтажу и выполнению пусконаладочных работ.
Определение термина «машины и оборудование» дается соответствующим Техническим регламентом, который действует на территории Таможенного союза и маркируется как ТР ТС 010/2011. Хотя следует отметить, что данный вопрос сложно назвать детально проработанным.
Размер обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ
Как было отмечено выше максимальный размер ОГО установлен на уровне 10% от начальной цены тендера. Минимальная величина этого параметра равняется нулю, что вполне логично, если учесть необязательность его практического применения. Именно поэтому при принятии решения участвовать в государственной закупке необходимо внимательно изучить тендерную документацию.
Это попросту необходимо, чтобы объективно оценить собственные финансовые возможности, прежде всего – в части предоставления необходимых обеспечений. В противном случае вполне реально негативное развитие событий и срыв поставки, результатом которого становится включение исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков со всеми малоприятными последствиями. Главным из них становится невозможность участия в подобных тендерах в течение двух следующих лет.
Срок предоставления исполнителем обеспечения гарантийных обязательств
Одним из ключевых параметров ОГО становится срок действия обеспечения. Он должен быть, как минимум, на месяц дольше гарантии, предусмотренной текстом государственного контракта. Невыполнение этого требования влечет нарушение контрактных обязательств, неисполнение поставки и описанные выше негативные последствия.
Нужно помнить о еще одном немаловажном юридическом нюансе. Он заключается в необходимости предоставления обеспечения гарантийных обязательств одновременно с поставкой услуги или товара. Другими словами – непосредственно перед подписанием акта приемки-передачи. В отношении этого требования действуют правила, аналогичные описанному в предыдущем абзаце. А потому следует четко соблюдать оба условия, что становится гарантией отсутствия проблем, включая внесение поставщика в реестр недобросовестных исполнителей.
Способы обеспечения гарантийных обязательств
Положения №44-ФЗ предусматривают два способа предоставления ОГО. Первый предусматривает внесение на специальный счет денежных средств поставщика. Такой вариант используется на практике нечасто, так как сопровождается очевидными неудобствами для участника госзакупок. Главной из них становится необходимость выводить серьезную сумму денег из оборота и фактически замораживать их на достаточно заметный период времени. Тем более – если речь идет о товаре с длительным гарантийным сроком.
Второй способ предполагает предоставление банковской гарантии. Именно он применяется на практике особенно часто, так как удобен всем заинтересованным сторонам. Заказчик имеет возможность быстро получить необходимые денежные средства непосредственно от банка по упрощенной процедуре. А поставщик за разумную дополнительную плату в виде комиссии в размере 2%-10% от суммы банковской гарантии выполняет требования законодательства без необходимости выводить деньги из оборота.
Существенным юридическим нюансом становится возможность сменить способ ОГО в ходе действия государственного контракта. При этому сумма обязательств остается неизменной.
Срок возврата гарантийных мер по 44-ФЗ
В тексте №44-ФЗ не дается четкого разъяснения, когда именно происходит возврат предоставленного поставщиком обеспечения гарантийных обязательств. Речь в данном случае идет о денежных средствах, так как банковская гарантия имеет четко определенный срок, по истечении которого попросту прекращается. В отношении денег действуют правила, установленные применительно к ОИК, которые включают необходимо возврата:
Немаловажным юридическим нюансом становится необходимость указать сроки возврата обеспечения в тендерной документации и проекте государственного контракта. Вполне логично, что и в итоговой версии документа такой пункт должен присутствовать в обязательном порядке. Отсутствие пояснений в тендерной документации или государственном контракте становится основанием для обжалования подобных действий заказчика в ФАС.
Часто задаваемые вопросы
Когда в текст №44-ФЗ были внесены изменения о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств?
Такие корректировки вступили в силу со второй половины 2019 года. Некоторые изменения были внесены и начали действовать еще и годом позже. Вполне вероятны и дальнейшие корректировки в текст Федерального закона, которые вносятся на основе анализа практики его применения.
Какова цель введение ОГО в качестве требований к поставщикам при проведении госзакупок по №44-ФЗ?
Основной целью практического использования ОГО стало повышение качества поставляемых в рамках государственных контрактов товаров и услуг. Фактически обеспечение гарантийных обязательств выступает страховкой заказчика от недобросовестного поведения или некачественного сервиса поставщиков.
Что понимается под обеспечением гарантийных обязательств в рамках №44-ФЗ?
Под ОГО понимается предоставление обеспечения обязательств в части гарантийного срока и гарантийного обслуживания на всем его протяжении поставленного заказчику товара. Также в состав ОГО входят требования к предоставляемому в течение этого временного периода сервису или выполняемым работам.
Какие способы предоставления ОГО допускаются положениями Федерального закона в области государственных закупок?
Как и в отношении других видов обеспечения, допускается два варианта его предоставления – перечисление денежных средств на специальный счет или оформление банковской гарантии. Первый способ применяется достаточно редко, второй – намного чаще, что объясняется его удобством и минимальным уровнем сопутствующих расходов для поставщика.
Какова максимальная величина обеспечения гарантийных обязательств в соответствии с требованиями №44-ФЗ?
Предельное значение ОГО установлено на уровне 10%. Фактическое определяется заказчиком и в обязательном порядке указывается в тендерной документации.
В каких случаях требование к поставщику предоставить ОГО становится обязательным для заказчика?
Такое требование в обязательном порядке распространяется на один вид товаров – машины и оборудование. Их перечень определяется положениями ТР ТС 010/2011.