О чем договариваются участники при структурировании сделки
Структурирование сделки
Структурирование сделки
Что такое структурирование сделки и зачем оно нужно?
Существуют сложные сделки, в рамках которых добиться желаемого результата путём заключения единственного договора нереально. Например, если одна компания приобретает другую и расплачивается по её долгам, то здесь одним соглашением ограничиться не получится. Если привлекаются инвестиционные средства для строительства комплекса и его последующего использования, то это тоже означает целый ряд действий. Как правило, такие сделки характеризуются не только заключением нескольких договоров, но и растянутостью во времени.
А чем дольше всё длится, тем больше рисков, поскольку увеличивается количество факторов, которые сложно предусмотреть. Поэтому на первый план выходит грамотный анализ. Он должен проводиться в отношении таких рисков:
• юридические (оспаривание титульного права, конкретного договора или даже всех соглашений, предъявление претензий в суде);
• финансовые (удовлетворительный результат в данном направлении не будет достигнут, инфляция, валютные колебания, обесценивание имущества по разным причинам, прочее);
• налоговые (ФНС РФ может счесть сделку фиктивной, также всегда нужно принимать во внимание риск доначисления налогов, в особенности если хотя бы одна из сторон пользуется льготами).
Структурирование сделки позволяет рассмотреть всё в комплексе. Такой подход также означает последовательность.
Пошаговое структурирование сделки
В упрощённом для понимания виде всё выглядит следующим образом:
1. Сначала устанавливается цель или цели сделки. Необходимо обозначить, на что именно рассчитывает каждая из сторон. Это может быть получение конкретного права, например, на объект недвижимости. Или же достижение определённого дохода, если речь идёт о запуске бизнеса. Очень важно, чтобы уже на этом этапе не возникало недопонимания и несогласованности, поскольку в противном случае в дальнейшем они чреваты конфликтами между участниками.
2. На следующей стадии анализируются все риски, изучаются доступные способы их минимизации. Эти 2 этапа позволяют понять, целесообразно ли вообще вступать в сделку, достижима ли цель, готовы ли все участники к вероятным негативным последствиям.
3. Происходит разработка непосредственно структуры сделки. Окончательно определяются стороны, права третьих лиц, момент перехода права, способы передачи.
4. Дальше решается вопрос со всей документацией. В основном это разработка основных договоров, но далеко не только. Для заключения сделки может потребоваться сбор справок, осуществление экспертиз, составление различных актов (например, о передаче имущества), организация ревизии и прочее.
5. Следующим этапом проводится сама сделка. Юристы берут на себя её сопровождение. Структурирование подразумевает обязательное присутствие специалиста во время подписания всех договоров и выполнения других действий, которые необходимы для завершения сделки.
6. Контроль за реализацией достигнутых договорённостей. Не всегда обязателен, но в некоторых случаях всё же может понадобиться. Это зависит уже от специфики сделки. Например, если на основании заключённого договора нужно передать недвижимость, то это будет соответствующим образом фиксироваться в документах. А для их грамотного составления может потребоваться юрист.
Структурирование сделки позволяет многое оптимизировать. Оно уменьшает риски, повышает гарантии для всех сторон в том, что договоры не будут оспорены, а к участникам не возникнут вопросы от контролирующих органов. В ряде случаев благодаря структурированию удаётся неплохо сэкономить. Поэтому если вам предстоит сложная сделка, а также если речь идёт о крупных суммах, имеет смысл обратиться за такой услугой.
Информация Торгпредства
О реализации сделок по слиянию и поглощению компаний в России
Совершение сделок по слиянию и поглощению компаний в России (далее также — «M&A сделки») имеет свою специфику, обусловленную особенностями российского законодательства, а также особенностями судебной и правоприменительной практики. Настоящая статья содержит краткие рекомендации по реализации в России M&A сделок с учетом указанной специфики и минимизации возможных рисков и проблем, в частности, при покупке готового бизнеса в России.
1. Подготовка и реализация сделки, основные этапы и мероприятия
Можно выделить следующие основные этапы реализации M&A сделок в России:
1.1 Структурирование сделки
Структурирование сделки включает в себя согласование с контрагентом основных условий сделки, выбор применимого права и подсудности, определение структуры сделки с учетом особенностей приобретаемых активов и результатов проведенной проверки (подробнее в пункте 1.2 ниже).
До недавнего времени преобладающей тенденцией в России при структурировании M&A сделок являлось использование офшорных схем для сделок по слиянию и поглощению компаний и созданию совместных предприятий. Отдавая предпочтение иностранному праву при структурировании M&A сделок, стороны руководствовались, как правило, следующими соображениями. Иностранное право (главным образом английское право, широко применяемое к сделкам M&A) предоставляет широкий спектр способов правовой защиты интересов сторон, включая такие важные институты, как гарантии (warranties), заверения (representations), гарантии возмещения убытков (indemnities), прямые аналоги которых отсутствуют в действующем российском законодательстве, при этом институты российского права, которые позволяли бы использовать похожие концепции в M&A сделках по российскому праву, не до конца исследованы практикой. Такие особенности иностранного права, как гибкость, прозрачность, наличие прецедентов, развитая инфраструктура для сопровождения сделок и последующих судебных разбирательств, возможность привлечения к участию в сделках крупных международных юридических фирм и использования типовой документации, обычно применяемой в аналогичных сделках, делали его более привлекательным для структурирования M&A сделок, чем российское право. Не способствовали широкому применению российского права в M&A сделках и такие обстоятельства, как противоречивость судебной практики в отношении сделок по слиянию и поглощению компаний, а также отсутствие определенности при прогнозировании того, каким образом могут быть истолкованы и принудительно исполнены положения документации по M&A сделкам (заверения и гарантии, средства правовой защиты и т.д.) российскими государственными или третейскими судами.
Тем не менее, за последние годы произошел определенный сдвиг в сторону все большего применения российского права при совершении M&A сделок и увеличения количества совместных предприятий, учреждаемых в соответствии с российским законодательством. Увеличению привлекательности российского права при структурировании M&A сделок способствовал целый ряд изменений, внесенных в российское законодательство, включая следующие:
Кроме того, в силу специфики российского законодательства выбор иностранного права при совершении M&A сделок не всегда возможен. Так, с недавнего времени сделки с долями в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью должны быть нотариально удостоверены. Таким образом, договор купли-продажи долей в уставном капитале российского ООО должен быть подчинен российскому праву, в противном случае российский нотариус откажется заверять такой договор. С учетом указанной специфики обозначилась следующая тенденция в структурировании M&A сделок, предметом которых являются доли в уставном капитале российского ООО. Стороны заключают договор купли-продажи (SPA) по иностранному праву, в котором прописывают все необходимые условия и конструкции (права и обязанности сторон, заверения и гарантии, средства правовой защиты, отлагательные условия, пр.), а также короткий договор купли-продажи долей по российскому праву, который стороны подписывают у нотариуса на закрытии.
Использование сторонами российского права также является необходимым для сделок по слиянию и поглощению компаний с государственными компаниями и государственными фондами, а также в случае заключения договора о совместной деятельности (соглашения акционеров) для совместного предприятия, учреждаемого в России, и в некоторых иных случаях. Все большему использованию российского права в M&A сделках способствует также доступность — по стоимости — юридических услуг для сопровождения сделок и разрешения споров, а также упрощенный порядок принудительного исполнения документов по сделкам в России. Кроме того, использование российского права упрощает совершение M&A сделки, поскольку согласовать документы по сделке на русском языке зачастую быстрее и проще, чем документы по иностранному праву на иностранном языке.
Важную роль при структурировании M&A сделок играет выбор компетентного суда. Здесь, прежде всего, необходимо понять, есть ли у сторон право такого выбора, поскольку процессуальное законодательство Российской Федерации предусматривает исключительную подведомственность российских государственных судов по рассмотрению отдельных категорий дел, включая дела по спорам относительно права собственности на доли в уставном капитале российского ООО, по спорам относительно недвижимого имущества. В случае если право выбора суда имеется, стороны должны решить, будут ли споры между ними рассматриваться в российских государственных судах, в российском третейском суде (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) либо в иностранном третейском суде (Лондонский международный третейский суд, Торговая палата Стокгольма, пр.). При принятии решении о выборе компетентного суда необходимо учитывать такие факторы, как скорость рассмотрения дел, расходы, доступность, гибкость при принятии решений, возможность обжалования и принудительного исполнения, пр. Выбор того или иного компетентного суда связан с определенными проблемами и рисками. Так, российские государственные суды могут характеризоваться пристрастностью и формальным подходом к разрешению споров, в отношении российского третейского суда на сегодняшний день неясным остается вопрос арбитрабельности корпоративных споров, разрешение споров в некоторых иностранных третейских судах может быть связано с высокими финансовыми и временными издержками и др.
1.2 Проведение проверки приобретаемой компании (бизнеса)
Особое значение при подготовке к реализации M&A сделок имеет проведение проверки (Due Diligence) приобретаемой компании/ активов, которая обычно включает в себя юридическую, финансовую и налоговую проверку. На основании результатов проведенной проверки покупатель имеет возможность выявить потенциальные риски и принять взвешенное решение о совершении сделки и ее структурировании. Одной из проблем проведения проверок является получение полной информации о проверяемом активе. Ввиду отсутствия централизованной системы для получения необходимой информации о проверяемых компаниях получение информации и документов во многом зависит от степени сотрудничества проверяемой компании, а также от компетентности и квалификации консультантов покупателя (опыта аналогичных сделок).
1.3 Получение необходимых разрешений, согласований, одобрений
При структурировании и совершении M&A сделок необходимо иметь в виду, что приобретение компаний в России в определенных случаях требует получения предварительного согласия антимонопольных органов или направления уведомления антимонопольным органам о совершенной сделке. Российское законодательство также устанавливает определенные ограничения для иностранных инвесторов в отношении приобретения акций/ долей в российских хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, в каждом конкретном случае необходим анализ вопроса о том, подпадает ли совершаемая M&A сделка под сферу действия указанного российского законодательства. Требования российского антимонопольного законодательства также необходимо учитывать при включении в соглашения акционеров так называемых обязательств о недопущении конкурентных действий (non-compete arrangements), поскольку российское антимонопольное законодательство запрещает ограничивающие конкуренцию соглашения и не знает концепции, аналогичной концепции сопутствующих ограничений (ancillary restraints), используемой в иностранном праве. Таким образом, как документы по сделке, так и положения соглашения акционеров должны соответствовать требованиям российского антимонопольного законодательства. В качестве примера здесь можно привести недавнюю проверку акционерного соглашения компании ТНК-BP российскими антимонопольными органами на предмет нарушения антимонопольного законодательства.
1.4 Подготовка, согласование и подписание документов по сделке
Следующим этапом реализации M&A сделки является подготовка юридическими консультантами одной из сторон проектов документов по сделке на основании согласованных и подписанных сторонами основных условий сделки (Term Sheet), а также согласование подготовленных проектов документов с контрагентом и ее юридическими консультантами. Перечень документов по сделке зависит от структуры конкретной сделки, специфики приобретаемых активов, применимого права и прочих факторов, и обычно включает в себя такие документы, как договор купли-продажи (SPA), соглашение акционеров (SHA), обеспечительные договоры (например, договор поручительства бенефициарных владельцев продаваемой компании), договоры, касающиеся порядка расчетов (договор эскроу, договор об открытии аккредитива), письмо о раскрытии (Disclosure Letter), и иные документы. Кроме того, в процессе подготовки к реализации M&A сделки требуется выполнение продавцом и покупателем внутренних корпоративных процедур (подготовка корпоративных резолюций об одобрении сделки купли-продажи и иных сопутствующих сделок).
Помимо подписания документов по сделке, приобретение компаний/ активов в России в определенных случаях требует осуществление регистрационных и иных аналогичных действий. Так, сделки с недвижимым имуществом, находящимся в Российской Федерации, подлежат государственной регистрации, сделки по отчуждению долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью подлежат нотариальному удостоверению, с момента которого к приобретателю доля переходит, после чего нотариус, удостоверивший сделку, передает в единый государственный реестр юридических лиц заявление о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц, подписанное участником общества, отчуждающим долю, переход права собственности на акции российских акционерных обществ подлежит регистрации в реестре акционеров общества. Указанные действия должны быть совершены для того, чтобы завершить процесс приобретения компании/ активов в России.
2. Возможные риски сделки, как избежать проблем
Можно выделить следующие основные группы возможных рисков при осуществлении M&A сделок в России:
2.1 Риски, связанные с титулом продавца на продаваемые активы
При совершении сделок M&A покупатель сталкивается с проблемой чистоты титула продавца на предмет сделки. При приобретении готового бизнеса к покупателю вместе с приобретаемой компанией и активами переходят риски, связанные с созданием компании и осуществлением ею деятельности с момента создания до момента продажи. Поэтому покупатель должен убедиться в том, что при создании приобретаемой компании и/или при оформлении прав на приобретаемое имущество не были допущены какие-либо нарушения, которые могут стать основанием оспаривания титула продавца на предмет сделки. Таким образом, в процессе подготовки к реализации сделки по покупке бизнеса покупателю необходимо проверить чистоту титула продавца на приобретаемые активы, в том числе убедиться в том, что:
Для этих целей обычно проводится правовая проверка (Due Diligence) приобретаемого бизнеса, по результатам которой покупатель принимает решение о совершении сделки и получает представление о потенциальных рисках. Выявленные в процессе проведения проверки риски должны учитываться в документах по сделке путем получения от продавца соответствующих гарантий (warranties), заверений (representations), гарантий возмещения убытков (indemnities), включая ответственность за недостоверность заверений.
2.2 Риски, связанные с выполнением внутренних корпоративных процедур
Как было отмечено выше, в процессе подготовки к реализации M&A сделки требуется выполнение продавцом и покупателем внутренних корпоративных процедур, включая подготовку корпоративных резолюций об одобрении сделки купли-продажи и иных сопутствующих сделок. В соответствии с требованиями российского законодательства крупные сделки, а также сделки, в отношении которых имеется заинтересованность, подлежат одобрению уполномоченными органами компании (советом директоров или общим собранием участников/ акционеров в зависимости от суммы сделки). Кроме того, учредительные документы компании могут предусматривать иные виды сделок, требующих одобрения уполномоченными органами. Сделки компании, которые не были надлежащим образом одобрены, могут быть признаны недействительными судом по иску самой компании или ее акционеров/ участников. Таким образом, в целях минимизации риска оспаривания сделки по приобретению бизнеса покупателю необходимо проверять наличие у продавца надлежащих корпоративных одобрений.
2.3 Риски, связанные с согласованием сделки с антимонопольными и иными органами
Как отмечалось выше, приобретение компаний в России в определенных случаях требует получения предварительного согласия антимонопольных органов или направления уведомления антимонопольным органам о совершенной сделке. Кроме того, установлены определенные ограничения для иностранных инвесторов в отношении приобретения акций/ долей в российских хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, если совершаемая сделка подпадает под сферу действия указанного российского законодательства, сторонам необходимо обеспечить своевременное получение всех необходимых согласований и разрешений либо направление необходимых уведомлений. В противном случае существует риск признания сделки, совершенной без получения предварительного согласия антимонопольного органа либо с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
2.4 Риски, связанные с наличием дополнительных ограничений или обязательств в отношении приобретаемых активов
При совершении M&A сделок в России необходимо учитывать установленные законодательством ограничения и требования в отношении отдельных активов.
Так, в соответствии с российским законодательством земли сельскохозяйственного назначения не могут находиться в собственности компании, более 50% уставного капитала которой принадлежит иностранной компании.
Кроме того, при приобретении акций российского открытого акционерного общества необходимо иметь в виду, что в случае приобретения более 30% акций такого общества покупатель обязан будет направить остальным акционерам общества обязательное предложение о приобретении у них оставшихся акций общества, в противном случае покупатель будет иметь права голоса только по акциям, составляющим 30 % таких акций, при этом остальные акции покупателя не будут считаться голосующими акциями и не будут учитываться при определении кворума до момента направления покупателем указанного обязательного предложения. Кроме того, закон обязывает лицо, которое приобрело более 95% открытого акционерного общества, выкупить акции, принадлежащие оставшимся акционерам по их требованию.
3. Определение стоимости приобретаемого готового бизнеса (например, завода)
Существуют различные подходы к определению стоимости приобретаемого готового бизнеса. На практике для этих целей могут привлекаться инвестиционные банки (чаще всего их привлекают продавцы), которые, помимо прочего, могут оказывать услуги по поиску потенциальных покупателей бизнеса. Стоимость бизнеса может рассчитываться как EBITDA (доход до учёта процентов, налогообложения, износа и амортизации) c мультипликатором, который зависит от отрасли приобретаемого бизнеса. Также на практике используются аукционные продажи, при этом стоимость продаваемого бизнеса определяется с помощью инвестиционных банков, а также на основе понимания собственников бизнеса его стоимости.
4. Проверка чистоты сделки
На основании изложенного выше можно выделить следующие основные рекомендации по проверке и обеспечению чистоты сделки:
Структурирование и сопровождение сделок
Любая сделка – это риск. Риск для каждой из сторон сделки: в большей или меньшей степени. Каждая сторона это понимает и в процессе проведения сделки старается эти риски для себя выявить и нейтрализовать.
Это достигается разными способами: проверкой приобретаемого актива (Due Diligence), выбором правовой конструкции договора, включением в договор заверений, гарантий, оговорок. Все эти процессы зачастую сопровождаются напряженными переговорами между контрагентами и их юристами.
Специалисты компании Юсконсалт успешно осуществляют структурирование и полное сопровождение сделок.
Как правило, процесс сопровождения сделки состоит из нескольких этапов.
1. Правовая экспертиза приобретаемого актива, или зачем нужен Due Diligence
Обычно Клиент при совершении сделки в наиболее общем виде представляет, что он хочет получить и за какие деньги. Например, «хочу купить компанию» или «хочу купить производственную площадку».
Задачей юриста в таком случае является проверить приобретаемый актив:
Иногда проверка приобретаемого актива позволяет не только выявить риски приобретения объекта, но и снизить сумму сделки.
В практике Юсконсалт есть случай, когда в рамках Due Diligence производственной площадки (комплекс объектов: земельный участок, здания и сооружения, электрические мощности) было выявлено, что права на электрические мощности не переоформлены на Продавца. Это позволило снизить общую сумму сделки на несколько миллионов рублей.
Конечно, помимо проверки актива юристы компании Юсконсалт тщательным образом проверяют контрагента по сделке на предмет наличия судебных споров и исполнительных производств с его участием, вероятности его банкротства и т.д. Это позволяет выявить риски оспаривания сделки.
2. Минимизация рисков на этапе структурирования сделки
Поскольку сделка – процесс двусторонний, каждая сторона желает получить свое одновременно по принципу «деньги-товар». Структурирование сделки, в том числе, направлено и на решение этой задачи. С этой целью в сделку могут быть включены дополнительные обеспечительные механизмы в виде аккредитива или банковской ячейки.
При выборе оптимальной структуры сделки, специалисты Юсконсалт учитывают:
Преимуществом команды Юсконсалт в вопросах юридического сопровождения корпоративных сделок является опыт судебного представительства по оспариванию сделок, а также наличие в штате компании налоговых консультантов. Это позволяет комплексно проанализировать сделку и подобрать наиболее оптимальную структуру.
По итогам структурирования сотрудники Юсконсалт готовят четкий алгоритм по каждому этапу действий с детальным описанием всей последовательности сделки и необходимых документов.
3. Переговоры и подготовка документов
После согласования ключевых вопросов сделки (актив, стоимость, виды заключаемых договоров) начинается детальная проработка условий каждого из заключаемых договоров и их согласование сторонами.
Как показывает практика, именно на этом этапе происходят вещи, которые могут поставить в тупик все предыдущие этапы сделки. Например, выясняется, что сторона не готова дать те или иные гарантии или заверения, отказывается подготовить со своей стороны ряд необходимых документов, считает принципиальным то или иное условие, включение которого нежелательно для Клиента и т.д. В таких ситуациях важно находить компромиссное решение, которое устраивало бы обе стороны.
Специалисты компании Юсконсалт:
Наши Клиенты не перечитывают каждую версию договора после внесения очередных правок контрагента и не вникают в юридические тонкости договорных конструкций, а получают итоговый документ, согласованный противоположной стороной и готовый к подписанию с описанием возможных рисков данной редакции.
4. Контроль над исполнением сделки
Полное сопровождение сделки предполагает контроль над ее исполнением. Это значит, что после подписания договора специалисты Юсконсалт обеспечивают проведение всех необходимых действий для внесения соответствующих записей в реестры (ЕРГН, ЕГРЮЛ, реестр залогов движимого имущества и т.д.) и получения итоговых документов.
Команда Юсконсалт успешно участвовала в структурировании и юридическом сопровождении корпоративных сделок:
Помимо сопровождения и структурирования сделок, специалисты Юсконсалт занимаются структурированием бизнеса, его отдельных направлений и процессов для повышения его эффективности.
Так, специалисты Юсконсалт осуществляли комплексную проверку работы правового отдела крупной фармацевтической компании (г. Москва). По результатам оказания услуги Клиент получил четкое описание рисков и конкретные рекомендации по их минимизации.