Нумерус клаузус что это
Numerus clausus
СОДЕРЖАНИЕ
Современное использование [ править ]
Избранные примеры [ править ]
Бразилия [ править ]
В ноябре 2002 года правительство Бразилии приняло Федеральный закон 10.558/2002, известный как «Закон о квотах». Закон допускал установление расовых квот в государственных университетах. В 2012 году Верховный федеральный суд Бразилии единогласно подтвердил закон. [1]
Германия [ править ]
Numerus Clausus используется в Германии для решения проблемы переполненности в университетах. Существуют местные ограничения приема, которые устанавливаются для конкретной программы получения степени ( Studiengang ) по усмотрению университета, а также общенациональные ограничения приема в медицине, стоматологии, ветеринарии и аптеке. [2] [3] Не все программы на получение степени ограничивают прием. [4] Наиболее распространенным критерием приема является последняя оценка квалификации для поступления в университет, то есть аттестат об окончании средней школы, формально позволяющий поступающему учиться в немецком университете. Обычно это Abitur.. Итоговая оценка учитывает оценки на выпускных экзаменах, а также оценки за курс. В разговорной речи numerus clausus может также относиться к самой низкой допустимой степени в этом процессе. Другие критерии, например, интервью, также становятся все более распространенными. [5]
Финляндия [ править ]
Финская система реализации numerus clausus дает сравнение с немецкой моделью. В Германии основной вес при отборе студентов приходится на оценки Abitur (т.е. аттестат об окончании средней школы). В Финляндии, где проводится аналогичный общенациональный выпускной экзамен, аттестат зрелости (финский ylioppilastutkinto ), большинство студентов отбираются на основе вступительных экзаменов. Большинство программ на получение степени состоят из одного основного предмета и имеют свои собственные процедуры поступления. Практически во всех программах есть квота, в которой оценка рассчитывается исключительно на основе вступительного экзамена. Письменные экзамены обычно состоят из открытых вопросов, требующих от абитуриента написать эссе или решить проблемы. Тесты с множественным выбором встречаются редко. [6]
Франция [ править ]
Во Франции зачисление в grandes écoles осуществляется на основе конкурсных экзаменов с фиксированным ограниченным количеством должностей каждый год. Кроме того, в конце первого года медицинского обучения в университетах проводится конкурсный экзамен с numerus clausus для определения того, каким студентам разрешено перейти на второй курс; в последующие годы обучения в медицине проводится конкурсный экзамен ( concours de l’internat ) по выбору медицинских специальностей. [7]
Индия [ править ]
Индия не разрешает иностранным студентам учиться во всех университетах и школах. Только несколько университетов допускают иностранных студентов по прямому зачислению или по категории NRI (нерезиденты Индии) или категории управленческих квот. В Индии есть сложные категории приема студентов, и нет никаких законов, которые были бы специально написаны для иностранных студентов. Менее 0,5% учебных заведений Индии принимают иностранных студентов.
Ирландия [ править ]
Numerus clausus также используется в Ирландии. Университетский колледж Дублина использует эту систему при приеме по медицине и ветеринарии. [8]
Швейцария [ править ]
Введение numerus clausus в Швейцарии ограничило доступ к медицинским исследованиям в университетах. Во всех университетах немецкоязычной части Швейцарии студенты должны иметь высокий балл на тесте способностей, который включает в себя логическое и пространственное мышление и навыки понимания текста. [9]
Соединенные Штаты [ править ]
Историческое использование [ править ]
Избранные примеры [ править ]
Канада [ править ]
Некоторые канадские университеты давно установили квоты на количество евреев, принятых в соответствующие университеты. Строгая квота Университета Макгилла была самой продолжительной: она была официально принята в 1920 году до конца 1960-х годов. [13]
Германия [ править ]
В 1929 году был принят целый ряд резолюций numerus clausus по признакам расы и места происхождения, а не религии. [14] 25 апреля 1933 года нацистское правительство ввело 1,5-процентную квоту для нового приема немецких неарийцев, в основном немецких евреев, поступающих в немецкие средние школы и университеты. [15]
Венгрия [ править ]
Польша [ править ]
Соединенные Штаты [ править ]
Наиболее распространенным методом, используемым в то время в 90% американских университетов и колледжей для определения «желаемых» (уроженцев, белых, протестантов), были вопросы в анкете об их религиозных предпочтениях, расе и национальности. Другие более тонкие методы включали ограничения на стипендии, отказ от переводных студентов и преференции для сыновей и дочерей выпускников. [ необходима цитата ]
Вопрос о религиозных предпочтениях в конечном итоге был исключен из форм приема заявок, и заметных свидетельств неформальной политики numerus clausus в американских частных университетах и медицинских школах к 1950-м годам стало меньше. [ необходима цитата ]
Что касается вопросов помимо образования [ править ]
Numerus clausus также является правилом, регулирующим количество практикующих государственных служащих во многих областях. В США, например, он может ограничить количество магазинов спиртных напитков в данной географической области.
В Индии система кастовых квот на трудоустройство соблюдается [25] и решительно защищается забастовками и беспорядками. [26]
Часто правило администрируется корпорацией или профессиональным органом, которого должен придерживаться государственный служащий, но он также используется государственными организациями, которые несут ответственность за обеспечение единообразия государственной службы в пределах национальной географии.
Закон [ править ]
СОДЕРЖАНИЕ
Современное использование
Избранные примеры
Бразилия
В ноябре 2002 года правительство Бразилии приняло Федеральный закон 10.558/2002, известный как «Закон о квотах». Закон допускал установление расовых квот в государственных университетах. В 2012 году Верховный федеральный суд Бразилии единогласно подтвердил закон.
Германия
Финляндия
Финская система реализации numerus clausus дает сравнение с немецкой моделью. В Германии основной вес при отборе студентов приходится на оценки Abitur (т.е. аттестат об окончании средней школы). В Финляндии, где проводится аналогичный общенациональный выпускной экзамен, аттестат зрелости (финский ylioppilastutkinto ), большинство студентов отбираются на основе вступительных экзаменов. Большинство программ на получение степени состоят из одного основного предмета и имеют свои собственные процедуры поступления. Практически во всех программах есть квота, в которой оценка рассчитывается исключительно на основе вступительного экзамена. Письменные экзамены обычно состоят из открытых вопросов, требующих от абитуриента написать эссе или решить проблемы. Тесты с множественным выбором встречаются редко.
Франция
Во Франции зачисление в grandes écoles осуществляется на основе конкурсных экзаменов с фиксированным ограниченным количеством должностей каждый год. Кроме того, в конце первого года медицинского обучения в университетах проводится конкурсный экзамен с numerus clausus для определения того, каким студентам разрешено перейти на второй курс; в последующие годы обучения в медицине проводится конкурсный экзамен ( concours de l’internat ) по выбору медицинских специальностей.
Индия
Индия не разрешает иностранным студентам учиться во всех университетах и школах. Только несколько университетов допускают иностранных студентов по прямому зачислению или по категории NRI (нерезиденты Индии) или категории управленческих квот. В Индии есть сложные категории приема студентов, и нет никаких законов, которые были бы специально написаны для иностранных студентов. Менее 0,5% учебных заведений Индии принимают иностранных студентов.
Ирландия
Numerus clausus также используется в Ирландии. Университетский колледж Дублина использует эту систему при приеме по медицине и ветеринарии.
Швейцария
Введение numerus clausus в Швейцарии ограничило доступ к медицинским исследованиям в университетах. Во всех университетах немецкоязычной части Швейцарии студенты должны иметь высокий балл на тесте способностей, который включает в себя логическое и пространственное мышление и навыки понимания текста.
Соединенные Штаты
Историческое использование
Избранные примеры
Канада
Некоторые канадские университеты давно установили квоты на количество евреев, принятых в соответствующие университеты. Строгая квота Университета Макгилла была самой продолжительной: она была официально принята в 1920 году до конца 1960-х годов.
Германия
В 1929 году был принят целый ряд резолюций numerus clausus по признакам расы и места происхождения, а не религии. 25 апреля 1933 года нацистское правительство ввело 1,5-процентную квоту для нового приема немецких неарийцев, в основном немецких евреев, поступающих в немецкие средние школы и университеты.
Венгрия
Польша
Соединенные Штаты
Наиболее распространенным методом, использовавшимся в то время в 90% американских университетов и колледжей для определения «желательных» (уроженцев, белых, протестантов) абитуриентов, были вопросы в анкете об их религиозных предпочтениях, расе и национальности. Другие более тонкие методы включали ограничения на стипендии, отказ от переводных студентов и преференции для сыновей и дочерей выпускников.
Вопрос о религиозных предпочтениях в конечном итоге был исключен из форм приема заявок, и заметных свидетельств неформальной политики numerus clausus в американских частных университетах и медицинских школах к 1950-м годам стало меньше.
Что касается вопросов помимо образования
Numerus clausus также является правилом, регулирующим количество практикующих государственных служащих во многих областях. В США, например, он может ограничить количество магазинов спиртных напитков в данной географической области.
В Индии система кастовых квот для трудоустройства строго соблюдается и решительно защищается забастовками и беспорядками.
Часто правило администрируется корпорацией или профессиональным органом, которого должен придерживаться государственный служащий, но он также используется государственными организациями, которые несут ответственность за обеспечение единообразия государственной службы в пределах национальной географии.
Закон
Специальности в немецких вузах с гарантированным поступлением
Специальности в немецких вузах делятся на следующие группы:
Что же эти понятия означают на практике и как эти особенности могут повлиять на Ваше поступление? Давайте рассмотрим их по порядку.
Нельзя забывать, что различные виды доступа имеют не только основные, но и дополнительные предметы (Nebenfach). Например, при желании изучать политологию в комбинации с экономикой нужно учитывать, что политология чаще всего является zulassungsfrei, а экономика – zulassungsbeschränkt. То есть приглашение на политологию не означает, что вы автоматически также сможете изучать экономику как Nebenfach). Но если вы подавали заявление, например, на политологию и географию, то при успешном допуске к политологии вы сможете изучать эту комбинацию, так как география в большинстве случаев zulassungsfrei.
Специальности с ограниченным доступом (zulassungsbeschränkt)
Если специальность имеет статус «zulassungsbeschränkt», это означает, что количество мест, предоставляемое университетом, меньше, чем количество желающих обучаться, поэтому университет вынужден проводить отбор среди абитуриентов. Основным критерием в этом случае всегда является средний балл.
Как успешно поступить на специальность zulassungsbeschränkt?
Средние баллы прошлых лет можно найти на сайте университета под заголовком „NC-Werte“. NC (Numerus Clausus) буквально означает «ограниченное количество мест», но как „NC-Werte“ университетом обозначаются средние баллы, которые были проходными в прошлых семестрах. Важно понимать, что это значение генерируется каждый год заново и зависит от потока абитуриентов. Гарантий на новый семестр университет дать не может и проходной балл не озвучивает, так как это просто невозможно до окончания срока приема документов и рассмотрения всех заявлений. Но балл, как правило, не сильно меняется из года в год.
На факультете психологии в университете Х в зимнем семестре 2018/19 есть 250 мест.
У 200 поступающих средний балл 1.0.
У 50 поступающих средний балл 1.3.
У остальных поступающих средний балл выше.
В данном случае – проходной балл в этом семестре будет 1,3 (самый «низкий» балл, с которым абитуриенты еще были зачислены на факультет).
Независимо от этих категорий, специальность с ограниченным видом доступа имеет проходной средний балл, так почему же важно не упускать этот момент из внимания?
Этот пункт особо важен для желающих поступать на медицинский факультет, так как любое медицинское направление ограничено по всей Германии
Имейте в виду, что в некоторых университетах можно подавать только на одну специальность, которая является zulassungsbeschränkt, например, в LMU München не получится подать на коммуникации и политологию (обе zulassungsbeschränkt), но возможно подать на коммуникации и романистику (zulassungsbeschränkt + zulassungsfrei).
Bundesweit zulassungsbeschränkt по всей Германии являются все направления медицины: Общая медицина (Medizin), ветеринарное дело (Tiermedizin), зубная медицина (Zahnmedizin) и фармацевтическое дело (Pharmazie).
Örtlich zulassungsbeschränkt во многих (но не во всех) университетах являются: коммуникации (Kommunikationswissenschaft), право (Rechtswissenschaft / Jurisprudenz), экономика (VWL – Volkswirtschaftslehre / BWL – Betriebswirtschaftslehre), биология (Biologie) и психология (Psychologie).
Специальности с Eignungsfestellungsverfahren
Eignungsfestellungsverfahren буквально обозначает „процесс установления пригодности“. Это означает, что места получают все, кто по мнению факультета подходит для учебы по этой специальности, то есть соответствует заранее обозначенным критериям.
Принципиальное отличие Eignungsfeststellungsverfahren от специальностей с ограниченным доступом: неограниченное количество мест. Здесь Вы не конкурируете с остальными абитуриентами – если Вы выполняете требования, то получаете учебное место.
Но не все так просто: критерии факультета могут быть любыми, в том числе и средний балл от определенного значения. Именно поэтому самое важное для успешного поступления в этом случае – заблаговременно и детально ознакомиться с требованиями и убедиться, что они Вами выполняются.
Как правило, в этом случае необходимо подавать два заявления на поступление: напрямую в интересующий факультет (для того, чтобы они выяснили, соответствуете ли вы требованиям к поступающим) и в офис по делам иностранцев.
Специальностями с этим видом доступа являются, например: мастер по экономике в университете Дюссельдорфа, все мастерские направления в LMU Mюнхена, а также история, англистика, английский как основной предмет преподавания на факультете педагогики.
Специальности с Eignungsprüfung
Иногда частью «процесса установления пригодности» является вступительный экзамен, наиболее часто это встречается у творческих специальностей. Стоит учитывать, что при поступлении на творческие специальности крайний срок приёма документов чаще всего гораздо раньше, чем на любые другие специальности, так как перед поступлением вуз должен успеть провести вступительный экзамен и по его итогам выбрать наиболее подходящих претендентов. В этом случае также, как правило, необходимо подать два заявления на поступление: факультету (для оценки вашего портфолио и регистрации на экзамен) и офису по делам иностранцев (для оценки ваших академических предпосылок для поступления).
Специальностями с таким видом доступа являются, например: спорт, дизайн, фотография и любые другие творческие направления.
Специальности с Studienorientierungsverfahren / Voranmeldeverfahren
Под этими понятиями часто подразумевается обязательное мотивационное письмо о выборе профессии или тест на определение профессиональных предпочтений, однако само письмо или тест не оцениваются, для поступления достаточно (помимо общих требований, касающихся документов) просто выполнить это задание, насколько качественно – не важно. Такое ограничение в допуске не представляет особой сложности для абитуриентов, но необходимо и здесь собрать информацию о задании и дедлайне.
В университете LMU в Мюнхене специальностями с таким видом допуска, например, являются: информатика в любой комбинации с дополнительным предметом, германистика, математика, философия, социология.
Специальности со свободным доступом (zulassungsfrei)
Как уже говорит само название, на такие специальности допускаются все, кто имеет право обучаться в университете и вовремя подают полный пакет документов на поступление.
Zulassungsfrei чаще всего являются: физика, информатика, математика, история искусств, лингвистические направления (например, романистика, германистика, славистика, итальянистика, японология), различные виды теология.
Numerus clausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь
Синицын С.А., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
На примере гражданского права государств континентальной Европы (Франция, Германия, Австрия, Швейцария, Голландия, Россия) в статье рассматриваются юридическое содержание, необходимость и цели закрепления, сфера применения принципа закрытого перечня (numerus clausus) в нормах гражданского законодательства. Исследуется возможность отнесения numerus clausus к индивидуальным, идентифицирующим признакам того или иного вида субъективных гражданских прав, в том числе вещных и абсолютных.
Обосновывается значение numerus clausus как проявления правонаделения в методе гражданско-правового регулирования. Отрицается обоснованность понимания numerus clausus как признака или принципа субъективных прав определенного вида.
Ключевые слова: абсолютные права; вещные права; закрытый перечень вещных прав; numerus clausus.
Numerus clausus and subjective rights: concept, significance, interconnection
Sinitsyn S.A. (Moskov), Candidate of Legal Sciences, Leading Researcher of the Department of Civil Law and Process of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.
By the example of civil law of the continental Europe countries (France, Germany, Austria, Switzerland, Holland, Russia), the article considers legal content, the necessity of implementation, and the scope of the «closed number» (numerus clausus) principle in civil legislation.
The authors study a possibility to refer numerus clausus to individual, identifying attributes of some kind of subjective civil rights, including corporeal and absolute rights. They also substantiate the meaning of numerus clausus as a manifestation of vesting with rights in the civil-law regulation method. As a result, they deny the possibility of construing numerus clausus as an attribute or a principle of legal rights of any kind.
Key words: absolute rights; corporeal rights; closed list of corporeal rights; numerus clausus.
Fuller J.T. Eigenstandiges Sachenrecht? Tubingen, 2006. S. 371. В такой трактовке наблюдается принципиально новый подход к пониманию numerus clausus как исчерпывающему перечню видов субъективных гражданских прав, установленному непосредственно законом, с акцентом на принуждении.
Возникает очевидный вопрос о том, что подлежит ограничению: тип определенного вида субъективных прав (к примеру, ограниченных вещных), содержание конкретного субъективного права или перечень его объектов (к примеру, императивно определенный законодателем закрытый перечень объектов исключительных прав). Параллельно ставится проблема источника правового регулирования, в котором должны содержаться общие положения о виде или о содержании таких субъективных прав, в отношении которых действует принцип numerus clausus. Имеется ли в виду непосредственно кодифицированный акт как основной источник гражданского законодательства или любой закон, развивающий закрепленные в Кодексе общие положения? Обозначенные проблемы могут возникать достаточно остро, и сегодня они не имеют однозначного решения в теории и правоприменительной практике.
Исследуемая проблематика порождает необходимость рассмотреть вопрос о юридической сущности, содержании принципа numerus clausus, сфере его действия в гражданском праве стран континентальной Европы, выявить его связь с абсолютными правами.
1. Сфера действия numerus clausus в гражданском праве
Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Berlin; Leipzig, 1888 (auch abgedruckt bei Mugdan). Bd. III. S. 3.
Думается, numerus clausus не имеет цели предупреждения или пресечения противоправного поведения, а направлен на ограничение свободы волеизъявления в сделке, диктуемое функциональными интересами имущественного оборота в целом, сохранением единого понимания базовых понятий сделки, объекта вещных прав, свободы волеизъявления.
См.: Staub H. Die juristische Konstruktion der dinglichen Rechte // Archiv fur burgerliches Recht. 1891. Bd. 5. S. 52.
Fuchs E. Das Wesen der Dinglichkeit. Ein Beitrag zur allgemeiner Rechtslehre und zur Kritik des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Berlin, 1889. S. 75.
Wiegand W. Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht // Archiv fur die civilistische Praxis. 1990. Bd. 190. Heft 1/2. S. 118.
См.: Mager H. Besonderheiten des dinglichen Anspruchs // Archiv fur die civilistische Praxis. 1993. Bd. 193. Heft 1. S. 71.
Мнения о приемлемости и необходимости действия принципа «закрытого перечня» в законодательстве не могут считаться общепризнанными.
См.: Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzungsbefugnis. Tubingen, 1966. S. 156.
См.: Portmann W. Wesen and System der subjektiven Privatrechte. Zurich, 1996. S. 103.
Maastricht J.M. Smits Van partijen en derden; over interpretaties van de numerus clausus van zakelijke rechten // Groninger Opmerkingen en Mededelingen. 1996. Jg. XIII. P. 41.
Этим подходом не учитывается, что гражданско-правовая норма в разные исторические периоды своего действия может наполняться различным содержанием, толкованием и мотивацией, ей также могут отводиться различные сферы применения. Ученые не могут заведомо исключать новую интерпретацию numerus clausus в изменяющихся социально-исторических и правовых условиях.
См.: Struycken T.H.D. De numerus clauses in het goederenrecht: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid. Deventer, 2007. P. 109.
См.: Steur J.C. van der. Grenzen van rechtsobjecten: Een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten: Proefschrift. Leiden, 2003. P. 39.
Невозможно игнорировать то обстоятельство, что история права знает не один пример действия принципа numerus clausus в отношении прав относительных и обязательственных, что делает вывод об исключительной принадлежности данной конструкции к абсолютным и вещным правам несостоятельным. К примеру, в римском праве античного периода перечень договорных обязательств являлся закрытым, а при составлении первой редакции BGB не существовало правил о condictio generalis (взамен этого предлагался исчерпывающий перечень обязательств из неосновательного обогащения ).
См.: Hedemann J. Schuldrecht des Burgerlichen Gesetzbuches. Berlin, 1921. S. 234.
См.: Struycken T.H.D. Op. cit. P. 325.
ГК РФ устанавливает открытый перечень возникновения договорных обязательств (п. 1 ст. 8). Одновременно с этим в части второй ГК РФ устанавливается развернутое регулирование поименованных договоров, что характерно для типизации отдельных видов договорных обязательств непосредственно самим законодателем. Статьей 421 ГК РФ закреплено правило о том, что стороны правомочны в соглашении сочетать условия различных договоров. Закрепленная законом возможность существования непоименованных договоров порождает для сторон возможность предусмотреть условия и содержание договорного обязательства, которое прямо не предусмотрено и не урегулировано законом, что совершенно не гарантирует в случае возникновения судебного спора от применения судом аналогии закона и аналогии права в отношении созданной сторонами обязательственно-правовой конструкции на основе уже предусмотренных в законодательстве типов договорных конструкций, общих положений о договоре и об обязательствах. Полагаем, что это свидетельствует о складывающейся тенденции содержательной типизации видов договорных отношений в гражданском праве.
Представляется, что действие закрытого перечня (принуждения к типизации) в современном обязательственном праве категорически исключить невозможно и с точки зрения содержания договорного обязательства. Его проявление возможно в исключительных случаях в форме прямо установленных законом правовых последствий совершения или несовершения юридически значимых действий, запретов и ограничений свободы волеизъявления участников договорного обязательства, что характерно для императивных норм объективного права. Предпосылаемые правопорядком участникам обязательственных правоотношений ограничения по большей части устанавливаются императивными нормами. Однако возможно и диспозитивно-альтернативное регулирование путем установления в норме права прямых последствий совершения определенных действий с оговоркой «если соглашением сторон не предусмотрено иного». Здесь законодатель выполняет своеобразную функцию «ночного сторожа».
В этих исключениях может усматриваться своеобразное действие закрытого перечня случаев вмешательства правопорядка в формирование, выражение воли сторон, наступление гражданско-правовых последствий от действий субъектов в обязательственном праве, которым обеспечено минимальное, координирующее вмешательство правопорядка в свободу действий контрагентов, практическую реализацию принципа «невмешательства кого-либо в частные дела», закрепленного в ст. 1 ГК РФ.
В российском законодательстве об обязательственном праве прослеживаются случаи, когда именно законодателем могут быть сформулированы изъятия из им же установленного общего правила диспозитивности, осуществления субъективных гражданских прав своей властью и в своем интересе. В самом общем виде это находит отражение в установлении законодателем необходимых условий возникновения гражданских прав в договорном праве, за пределами которых стороны считаются свободными в осуществлении собственных действий.
Обязанность сторон договора по согласованию предмета и всех существенных условий, установленных законом для договора данного вида, является императивным требованием законодателя для признания договора заключенным (ч. 2 ст. 432 ГК РФ), которое можно дополнить, но никак не отменить или упростить соглашением договаривающихся сторон. De lege lato определенные в законе существенные условия договора обязательны для их соблюдения контрагентами, представляют собой формулировку законодателем необходимых, но не всегда достаточных для контрагентов условий для возникновения договорного обязательства. Сформулированный законодателем перечень существенных условий договора, без которых ex lege невозможно возникновение договорного обязательства данного вида, является не только необходимым условием возникновения договорного обязательства, но и минимальным законодательно установленным требованием к его участникам, которое стандартизировано самим правопорядком в интересах стабильности имущественного оборота, защиты и охраны прав его участников.
В российском законодательстве определяются и исключительные случаи создания односторонней сделкой обязанностей для других лиц, не участвовавших в ее совершении, по прямому указанию нормы закона (ст. 155 ГК РФ), квалификации молчания как согласия на совершение сделки, когда это прямо предусмотрено законом (ч. 4 ст. 157.1 ГК РФ). Речь идет об исключительных, лимитированных непосредственно законом правилах, которые являются специальными, поименно регулируются законодателем в качестве «особого случая» с учетом специфики правоотношения и могут не зависеть от согласованного волеизъявления участников договорного обязательства.
Императивные нормы в обязательственном праве ограничивают свободу волеизъявления контрагентов в части установления обязательных требований к возникновению договорного обязательства данного вида, принудительного, императивного действия договорного обязательства по кругу лиц.
См.: Садиков О.Н. Гражданское право и его отраслевые особенности // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 29. М., 1984. С. 21.
Однако сказанное отнюдь не означает, что обязательственное право слилось с вещным вследствие использования законодателем приема numerus clausus. Речь идет лишь об универсальном значении конструкции закрытого перечня в категориальном аппарате цивилистики, ограничении свободы усмотрения субъектов, использовании лимитативных приемов в юридической технике отраслей законодательства.
Действие numerus clausus в гражданском праве не свободно от ряда исключений и изъятий, что, думается, препятствует его буквальному аксиоматическому и безоговорочному восприятию. Как будет показано далее, действие принципа numerus clausus в правопорядках континентальной Европы осуществляется не в строгой логической последовательности даже в рамках регулирования вещных прав, где господствующей точкой зрения numerus clausus отводится едва ли не ведущая роль.
Опрометчиво не учитывать и субъективного момента, который видится в том, что, как правило, вступая в правоотношения, приобретая те или иные субъективные права и обязанности, субъекты в меньшей степени заняты скрупулезным анализом их правовой природы, что затрудняет решение вопроса о критериях выявления случаев возникновения права, тип которого не предусмотрен или противоречит законодательным предписаниям, разумеется, за исключением случаев обращения управомоченных лиц за судебной защитой или установленной необходимости государственной регистрации таких прав. За изъятием этих исключений, право может беспрепятственно осуществляться и переуступаться, являясь эффективным средством товарообмена, до правонарушения, которого может и не последовать, или государственной регистрации титула, которой вполне может и не требоваться в соответствии с законодательными нормами определенного национального правопорядка.
2. Numerus clausus и абсолютность субъективных прав на доменные имена
По мере роста научно-технического прогресса, компьютерных интернет-технологий перед современным информационным обществом XXI в. возникла проблема правовой идентификации доменных имен, определения сферы их действия, оборотоспособности, юридических средств использования и нормативного закрепления правовых возможностей их правообладателей. Возник вопрос и о допустимости использования в их отношении сложившихся задолго до появления этих объектов в гражданском праве классификаций субъективных прав. Сам вопрос о понятии и структуре субъективного права на доменные имена видится не разработанным современной наукой гражданского права.
Тем не менее из приведенных положений может быть понято, что речь идет об особом объекте права и, вероятно, о принципиально иной конструкции самого субъективного права. В научной литературе уже встречаются как попытки рассмотрения доменного имени в качестве коммерческого обозначения, объекта авторского права (например, названия произведения), фирменного наименования, средства индивидуализации, отождествления статуса обладателя права на доменное имя с правовым положением владельца сайта, так и аргументы, подвергающие сомнению эти взгляды.
Представляются интересными вопросы о критериях классификации субъективного права на доменное имя. Обосновано ли говорить об абсолютной или же об относительной природе рассматриваемого права, возможности его модификации волей правообладателя, допустимости применения в его отношении принципа «закрытого перечня»? Многие из поставленных вопросов активно обсуждаются в науке гражданского права государств континентальной Европы, положительный или отрицательный опыт которой подлежит обязательной оценке российскими цивилистами в контексте складывающихся единых тенденций развития романо-германской правовой семьи.
См.: Falkena E., Gilhuis K., Wefers Bettinik W. De domeinnan in het civiele recht // NJB. 2001. Jg. 76. Nr. 4. P. 841.
Рассмотрим, в чем может усматриваться абсолютность права на доменное имя по голландскому праву. Процедура, используемая BID (Berkeley Internet Name Domain) для признания доменного имени, основывается на принципе «wie het eerst komt, het eerst maalt» («кто первый пришел, тот первый и обслужен»). За признанием доменного имени следует регистрация в базе данных DNS (Domain Name Sistem). В результате при введении доменного имени всегда устанавливается связь с данным IP-номером и осуществляется прямое соединение с веб-страницей соответствующего владельца доменного имени. Другой интернет-пользователь технически не может использовать такое же доменное имя. Только после окончания срока регистрации доменного имени это же имя может быть зарегистрировано другим лицом. Некоторые авторы рассматривают данные особенности как достаточное основание для того, чтобы считать право на доменное имя абсолютным. Полагаем, что такой подход недостаточно обоснован. В первую очередь обращает на себя внимание именно фактическая (техническая) невозможность другого лица использовать то же доменное имя.
См.: Reeskamp P.L. Op. cit. P. 277.
Доменное имя является уникальным обозначением определенного IP-номера, в то время как для автомобилиста зачастую не имеет никакого значения, на какое парковочное место у супермаркета или торгового центра он поставит свой автомобиль. Доменное имя тщательно выбирается, как правило, соответствует бренду или названию компании, имеет ключевое слово, которое легко ассоциируется с определенным товаром: продуктом или услугой. Возможно, предвидя критику, сторонники аналогии подчеркивают особую значимость такого сравнения примером, когда речь идет о том, что право владельца парковочного места зарегистрировано в установленном порядке. Было высказано предположение, что лицо можно считать обладающим правом на доменное имя, поскольку сама база данных DNS, которая ведется BIND, сопоставима с государственными реестрами. Полагаем, что и этого суждения недостаточно для признания права на доменное имя абсолютным. Значение публичности данных реестра прав может считаться весомой гарантией охраны и защиты зарегистрированных доменных имен, но только в том случае, когда открытость и достоверность данных реестра гарантированы государством. В этих целях законодательные основы реестра прав устанавливают единообразные правила ведения реестра, правила регистрации правообладателей, специфику перехода прав, числящихся в соответствующем реестре прав.
Принципиально важно понимать различия между государственными реестрами прав, ведение которых осуществляется уполномоченными органами государственной власти, и базами данных DNS, которые ведутся BIND. Внесение записи в государственный реестр прав, по сути, означает государственное признание (подтверждение) права, в то время как база данных доменных имен является частным реестром, правила ведения которого и ответственность регистратора до настоящего времени четко не определены законодателем. BIND разрабатывает и утверждает собственные правила ведения реестра, по которым регистрация может быть прекращена во внесудебном порядке и без заявления правообладателя, к примеру в случае невыполнения обязательств по оплате регистрации. Надо заметить, что аналогичные полномочия отсутствуют у должностных лиц, уполномоченных вести государственные реестры прав. Широкие полномочия BIND по прекращению регистрации доменного имени во внесудебном порядке, рассматриваемая в литературе возможность передачи доменного имени третьим лицам как права требования к BIND посредством классической цессии обусловливают особый правовой режим доменных имен как объектов гражданского права, специфику учета (регистрации) прав на них.
См.: Jong Th.F. De structuur van het goederenrecht. Deventer, 2006. P. 135.
Анализ индивидуального содержания субъективного права на доменное имя, а не действие в его отношении numerus clausus приводит к выводу о невозможности безоговорочного признания права на доменное имя абсолютным.
3. Numerus clausus и субъективные вещные права
В классических курсах Пандект, как мы можем понять, numerus clausus в качестве отличительного признака вещного права как таковой не выделялся; перечень вещных прав определяется пандектистами различно. Это обстоятельство следует связать с более общей закономерностью, в частности с тем, что разработка системы принципов и признаков вещного права является продуктом эволюционного развития теории гражданского права, проявлением академических традиций более поздней эпохи, представители которой ставили перед собой осознанную цель обобщения, систематизации, достижения принципиального единства в изложении полученных научных результатов общей научной школы, которая у пандектистов как единое целое в строгом смысле слова отсутствовала.
Задачи консолидации правового материала по единому принципу, выделения общих признаков субъективных прав и их частных видовых признаков не ставились ни римскими юристами, ни глоссаторами, ни комментаторами, ни пандектистами, а потому, вероятно, и не могли быть решены ими.
С целью иллюстрации и обоснования этих суждений обратимся к следующим примерам.
Thibaut A.F.J. System des Pandekten-Rechts. Jena, 1818. S. 6.
Arndts von Arnesberg K.L. Lehrbuch der Pandekten. 9. Aufl. Stuttgart, 1877. S. 190.
См.: Vangerow K.A. Lehrbuch der Pandekten. Marburg, 1863. Bd. 1. S. 538.
См.: Kuhlenbeck L. Von den Pandekten zum Burgerlichen Gesetzbuch. Eine dogmatische Einfuhrung in das Studium des burgerlichen Rechts. Berlin, 1899. Bd. 2. S. 390.
См.: Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1867. Bd. 1. S. 101.
См.: Seuffert J.A. Lehrbuch des praktischen Pandektenrechts. Wurzburg, 1825. Bd. 1. S. 161.
Приведенные примеры свидетельствуют лишь о различных подходах к определению понятия и видов ограниченных вещных прав, отсутствии в пандектном учении сформулированных признаков вещных прав, развернутого обоснования значимости каждого из них, и в частности numerus clausus.
См.: Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. II: Sachenrecht. S. 599.
Ibidem.
См.: Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. II. Sachenrecht. S. 600.
Ibidem.
Сказанное никак не означает того, что пандектное право принципиально не разделяло вещные и обязательственные права. Пандектное право предполагало существенные различия между вещным и обязательственным правом, их самостоятельное значение и различные функции в гражданском обороте. Это явилось существенным новшеством в сравнении с кодификациями, основанными на традициях естественного права, прусским правом.
См.: Bydlinski P. Grundzuge des Privatrechts. Wien, 2007. S. 93.
В действующих законодательствах государств, образующих германскую ветвь континентального гражданского права Европы, принцип numerus clausus в вещном праве не всегда находит прямую опору на формулировки, данные в источниках гражданского законодательства.
См.: Winiwarter J.M. von. Das dingliche Sachenrecht. Wien, 1839. Bd. 1. S. 30.
В BGB отсутствует норма права, которая называет исчерпывающий перечень вещных прав, равно как и гражданско-правовые последствия создания новых видов вещных прав соглашением сторон в договоре или судебной практикой.
Значение принципа «закрытого перечня» содержит в себе одно из главных начал вещного права, согласно которому перечень вещных прав установлен непосредственно законом и не может дополняться и видоизменяться под влиянием желания и договоренностей сторон, что представляет собой существенное исключение из общего принципа диспозитивности и автономии воли в сфере гражданско-правового регулирования.
Закрепление принципа закрытого перечня в вещном праве может быть понято как императивное установление законодателем вещных прав по содержанию и видам.
См.: Heck P. Grundriss des Sachenrechts. Tubingen, 1930. S. 120; Capelle K.H. Burgerliches Recht: Sachenrecht. Berlin, 1963. S. 13.
Впрочем, законодательные ограничения по содержанию и видам субъективных прав не являются индивидуальной чертой, характерной лишь для вещных прав. В обязательственном праве автономии воли контрагентов существенные ограничения в части определения содержания обязательства предпосланы самим законодателем в той части, что участники договора не правомочны своим соглашением создать обязанности для лиц, в нем поименованных, но не участвующих. Отсутствие юридической силы такого соглашения означает и принудительную содержательную типизацию обязательственных прав по субъектному составу участников обязательства.
В современной теории германского и швейцарского права и правоприменительной практике отмечается послабление строгости правила о закрытом перечне вещных прав.
См.: Portmann W. Op. cit. S. 142.
Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch / H. Honsell, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). S. 807.
Осмысление приведенной выше специфики регулирования и толкования содержания вещных прав свидетельствует о складывающейся тенденции постепенного ослабления значения принципа закрытого перечня вещных прав в правопорядках германского типа.
Полагаем, что с теоретической точки зрения интерпретацию numerus clausus как характерной черты вещных прав следует связать с двумя обстоятельствами, каждое из которых в действительности является содержательным, но одновременно не характеризует индивидуальные особенности вещных прав как особого вида субъективных гражданских прав в сравнении, к примеру, с правами обязательственными.
Во-первых, существование закрытого перечня вещных прав может объясняться экономико-правовой необходимостью объективного знания всеми участниками гражданских правоотношений о потенциальном существовании установленных и регламентированных законодателем видов ограниченных вещных прав. С этим связано и то обстоятельство, что принцип закрытого перечня per excellence характеризует систему ограниченных вещных прав. Уже только поэтому numerus clausus не является имманентной чертой всех существующих вещных прав (к примеру, этой характеристикой не учитывается специфика права собственности).
Во-вторых, закрытый перечень вещных прав обеспечивает реализацию принципа публичности в части однообразного и общедоступного понимания оснований возникновения, прекращения и защиты существующих и признанных правопорядком ограниченных вещных прав.
Эти два обстоятельства объясняют причины появления и действия принципа закрытого перечня в вещном праве, не являясь его идентифицирующим признаком в догматике гражданского права.
Законодательные предписания о действии принципа закрытого перечня в вещном праве означают лишь ограниченность создания не предусмотренных законом видов вещных прав для субъектов гражданского права, что с точки зрения формальной логики никак не свидетельствует о принципиальной невозможности создания новых видов вещных прав законодателем или судебной практикой.
Целесообразность и необходимость закрепления numerus clausus в вещном праве может полагаться как на общее, например, вышеизложенное нами объяснение, так и на частную аргументацию, которая может различаться в зависимости от специфики конкретного ограниченного вещного права.
Законодательное закрепление правила о том, что стороны не правомочны создать своим соглашением не поименованный в законе вид ограниченных вещных прав, проявляется в том, что договор в части волеизъявления сторон, направленного на создание не предусмотренного законом вида ограниченного вещного права, не порождает ожидаемых правовых последствий как по установленному контрагентами правовому режиму вещи, так и по защите их прав. Однако такие последствия должны быть четко установлены действующим национальным законодательством.
Вернемся к мотивации закрепления за принципом numerus clausus столь значимых последствий для системы вещных прав и ее содержанию. Можно предположить, что действие принципа закрытого перечня в вещном праве ориентировано на недопустимость создания не поименованных законом видов ограниченных вещных прав, появление и существование которых способно причинить существенные неудобства не только самому собственнику вещи, но и третьим лицам, дезорганизовав гражданский оборот и связи его участников.
В обосновании numerus clausus в вещном праве прослеживаются глобальные интересы стабильности и функциональности непосредственно гражданского оборота, его экономической основы, но не произвольно-волевое усмотрение законодателя или правообладателя. Предпринятая нами «апелляция» к экономической основе гражданского оборота ни в коей мере не стремится подменить методы исследования в экономических и юридических науках или осуществить попытку экономического анализа права, но продиктована неразрывной взаимосвязью экономических отношений и форм их юридического опосредования.
Гипотетическая возможность обременения вещи неограниченным числом ограниченных вещных прав, которые вдобавок ко всему могут иметь произвольное содержание, создает риск замедления темпов экономического развития общества и товарно-денежных отношений, поскольку в таких условиях приобретение едва ли не любой вещи может означать покупку «кота в мешке».
Закрытый перечень вещных прав осуществляет функции своеобразной дефрагментационной модели регулирования вещных правоотношений. Суть последней состоит в законодательном барьере в установлении не поименованных законом вещных прав. Законодательно не ограниченный перечень вещных прав создает пирамиду управомоченных лиц, которые, помимо правомочий пользования и (или) владения вещью, способны исключить возможность ее продажи.
Оценка высказанных юридических и экономических аргументов позволяет автору считать, что установление закрытого перечня вещных прав является исключительной прерогативой законодателя, а не контрагентов или судебной власти.
Numerus clausus является законодательным обеспечением и правовым средством предотвращения расщепления имущественных прав в континентальном праве.
См.: Ofner J. Das Sachenrecht. Berlin, 1893. S. 116.
См.: Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubereignung. Heidelberg, 1993. Bd. I. S. 275.
См.: Schreiber K. Sachenrecht. Stuttgart; Munchen: Hannover; Berlin; Weimar; Dresden, 2007. S. 27.
См.: Haedicke M. Der burgerlich-rechtliche Verfugungsbegriff // Ju S. 2001. S. 966; Heck P. Op. cit. S. 203.
См.: Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraction. Tubingen, 1996. S. 497; Haegele K., Schoner H., Stober K. Grundbuchrecht. 11 Aufl. Munchen, 1997. S. 525.
См.: Fuller J.T. Op. cit. S. 92.
Любопытно отметить, что в теории иногда делаются предположения о необходимости отнесения Anwartschaftsrecht к числу вещных прав вследствие опасности крушения принципа автономии вещного и обязательного права с учетом положений § 137 BGB (подробнее см.: Wiegand W. Op. cit. S. 128).
Вестник ВАС РФ. 2010. N 6.
Отсутствие в российском законодательстве норм о петиторной защите владения несобственника способами защиты, отличными от виндикационного и негаторного иска, в сочетании с устоявшейся точкой зрения о вещно-правовой защите как о признаке вещного права актуализирует решение вопроса о материально-правовом статусе покупателя, вступившего во владение приобретенной вещью, но до момента государственной регистрации перешедшего к нему права. В силу ч. 2 ст. 8 ГК РФ и ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 июня 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» вещное право возникает с момента государственной регистрации права, что формально препятствует квалификации прав приобретателя недвижимости как субъекта особого ограниченного вещного права до момента государственной регистрации.
См.: п. 67 Постановления N 10/22.
По логике ВАС РФ, собственники помещений в многоквартирном доме как законные владельцы земельного участка, на котором расположен данный дом и который необходим для эксплуатации последнего, в силу ст. 305 ГК РФ ГК РФ имеют право требовать устранения всяких нарушений их прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, а также право на защиту своего владения, в том числе против собственника земельного участка. В цитируемом пункте Постановления N 10/22 ничего не говорится ни о пределах доказывания по такого рода спорам, ни о квалификации предоставленного сособственникам права пользования земельным участком. Вопрос доказывания в свете традиций ВАС РФ тесно связан с характером права пользования. Обязан ли истец в данном случае доказывать фактическое владение земельным участком, как это требуется судами при разрешении иных споров о защите титульного владения? Положительный ответ на этот вопрос порождает дополнительные сложности, поскольку неясно, чем же фактически владеют собственники помещений в многоквартирном доме. Как следует доказывать собственникам помещений в многоквартирном доме фактическое владение земельным участком в случае предъявления иска, основанного на ст. 305 ГК РФ? Приведение доказательств, подтверждающих право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, проживание в нем, оплату эксплуатационных платежей, парковку автотранспорта жильцов на придворовой территории, напрямую не доказывает физическое (в натуре) и титульное владение земельным участком. С формальной точки зрения обнаружить прямые доказательства фактического владения земельным участком в данном случае не представляется возможным. К тому же действующее законодательство РФ прямо не устанавливает презумпции фактического владения при пользовании вещью.
Baur F., Baur F.J., Stumer R. Sachenrecht. Munchen, 2009. S. 377.
См.: Oertmann P. Das Problem der relativen Rechtszustandigkeit // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1916. Bd. 30. S. 154.
Велика роль и судебной практики, которая ограничила права собственника в ситуации фидуциарной собственности Treuhand (доверительное управление). Основной пример такого ограничения был разработан в случае передачи вещного права в целях обеспечения, что создает Sicherungseigentum.
В случае обеспечительной передачи права собственности, создающей Treuhand, право собственности ограничено договором, а возникающее в результате право трудно характеризовать как право собственности в соответствии с § 903 BGB. Кроме того, развитие Treuhand в судебной практике следует также усматривать в признании вещных отношений, отличных от права собственности. Treuhand в отношении требований и денег, особенно в случае Treuhandkonto (фидуциарный счет), также создает защищенную позицию для Treugeber (учредителя доверительного управления), которая выглядит сходной с вещным правом. Возможно также указать на владение движимым имуществом по договору, которое влечет за собой возникновение владения, относимого значительным числом ученых к особому виду ограниченных вещных прав.
См.: Savigny F.C. von. System des heutigen romischen Recht. Berlin, 1840. Bd. 1. S. 338.
См.: Wieacker F. Bodenrecht. Hamburg, 1938. S. 112.
См.: Foex B. Le numerus clausus des droits reels en matiere mobiliere. Lausanne, 1987. P. 34.
См.: Iro G.M. Burgerliches Recht. Bd. IV: Sachenrecht. 3. Aufl. Wien; N.Y., 2008. S. 17.
«Лицо может обладать в отношении имущества правом собственности, наследственными правами, правом узуфрукта, правом залога и ипотеки». Эта редакция имеет непосредственную связь с действующей нормой ст. 3:81 BW.
См.: Maastricht J.M. Op. cit. P. 45.
См.: Struycken T.H.D. Op. cit. P. 295.
При решении вопроса о наличии или отсутствии закрытого перечня вещных прав во французском гражданском праве нельзя не учитывать буквального толкования ст. 535 CC, которая называет три возможных вещных права: право собственности, право узуфрукта и право сервитута. При этом целесообразно исходить из того, что редакция этой статьи была сформулирована более двух веков назад, будучи изначально рассчитанной на феодальный строй хозяйствования, который не исключал расщепления права собственности.
См.: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Oxford, 2008. P. 161.
См.: Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 89.
См.: Strickler Y. Op. cit. P. 30.
См.: Учебник гражданского права. Часть 1 / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 297.
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2001. Т. 1. С. 275.
Конкретные виды ограниченных вещных прав могут быть установлены лишь законом, являющимся источником гражданского законодательства и отвечающим его основным задачам (ст. 2, 3 ГК РФ). К таковым не могут относиться нормы кодификационных актов иных отраслей права, выполняющих принципиально иные задачи в регулировании общественных отношений. Особенно опасно, если такие нормы апеллируют к гражданско-правовым конструкциям, внося путаницу и смешение в регулируемые отношения.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 76.
Там же.
Квалификация numerus clausus как отличительного признака вещного права, предлагаемая разработчиками Концепции, видится дискуссионным решением, поскольку установление закрытого (исчерпывающего) признака тех или иных субъективных прав является нормативным императивным велением законодателя, воплощенным в норме объективного права, которое ограничивает инициативу субъектов права, но при этом не выражает сущностных особенностей материального субъективного права: специфику содержания, правовой режим объектов, специфику защиты права. Нормативное значение закрепления принципа numerus clausus в вещном праве может быть объяснено не как законодательно закрепленный признак вещного права, а как правовая норма, имеющая двойственное содержание. С одной стороны, в этой норме выражен императивный запрет на создание новых, не поименованных законом видов вещных прав соглашением сторон, что обеспечивается правонаделением как чертой метода гражданского права. С другой стороны, приведение законодателем исчерпывающего перечня вещных прав легитимирует субъектов гражданского права на создание, в том числе и соглашением сторон, ограниченных вещных прав, которые поименованы и урегулированы действующим законодательством.
Учитывая эти обстоятельства, можно посчитать не вполне корректным указание в Концепции на закрытый перечень как индивидуализирующий признак вещных прав. Не вызывает сомнений, что упомянутые в Концепции термины «закрытый» и «исчерпывающий перечень» имеют лишь лингвистические, а не юридические отличия в своем значении.
Подход российского законодателя к определению numerus clausus как к признаку абсолютного, и в частности вещного, права, не является новым для континентального права. В данном случае подразумевается стремление законодателя исключить возможность произвольного создания имущественных прав волей контрагентов, которые будут корреспондировать с пассивной обязанностью для не участвующих в таком соглашении лиц в части уважения и неприкосновенности статуса правообладателя.
Wiegand W. Numerus clausus der dinglichen Rechte. Zur Entstehung und Bedeutung eines zentralen zivilrechtlichen Dogmas // Wege europaischer Rechtsgeschichte: Festschrift fur Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag (= Rechtshistorische Reihe. Bd. 60). Frankfurt am Main, 1987. S. 639.
Цит. по: Maastricht J.M. Op. cit. P. 53.
Ibidem.
См.: Smith R.J. Property Law. L.; N.Y., 1998. P. 12.
См.: Akkermans B. Op. cit. P. 334.
Развитие конструкции доверительной собственности (траста) оказало немалое влияние на закрепление в английской правовой системе ранее неизвестных видов имущественных (вещных) прав. Назначение траста изначально связывалось со способом осуществления имущественного (вещного) права, нормальное состояние которого предполагает непосредственное участие в управлении, защите, пользовании, владении имуществом самого правообладателя. Тем не менее конструкция траста дает начало новому имущественному (вещному) праву в праве справедливости. Держатель права на началах траста, также известный как доверительный собственник, должен уважать права лиц, от имени и в интересах которых он обладает правом собственности. Доверительный собственник ограничен в предоставленных ему полномочиях. Это проявляется в обязательствах доверительного собственника «хранить» вверенное ему имущество отдельно от собственного, управлять и распоряжаться им «благоразумно и по-деловому» в интересах заранее определенного круга лиц.
Цит. по: Akkermans B. Op. cit. P. 336.
Особый характер имущественного (вещного) права признан правом справедливости за опционом на покупку земельного участка. В деле London and South Western Railway v. Gomm апелляционный суд подтвердил, что опционы на покупку являются также имущественными (вещными) правами по праву справедливости. Дело касалось передачи прав собственности, которая была произведена в соответствии с условием, что истец, который передавал право собственности на землю, мог выкупить землю обратно, направив уведомление и оплатив цену покупки. Покупатель земли передал свой вещно-правовой интерес на землю ответчику, который, когда истец попытался воспользоваться своим опционом на покупку, отказался признать себя связанным условием договора. Судья-докладчик Джессел посчитал, что договор создал вещное право по нормам права справедливости и поэтому ответчик был связан им даже при том, что договор был заключен между истцом и первоначальным покупателем, а истец не был стороной по тому договору. Установленное договором имущественное (вещное) право было связано с землей и было способно переходить к новому владельцу земли, такому как ответчик.
В судебных прецедентах могут быть найдены и отрицательные подходы к признанию вещными отдельных имущественных прав. В деле National Provincial Bank v. Ainsworth Палата лордов рассматривала природу права на проживание в супружеском доме жены, покинутой ее мужем. Муж использовал супружеский дом в качестве обеспечения своих долгов и не выполнил обязательства по платежам. Вопрос, рассматриваемый Палатой лордов, состоял в выяснении характера и природы права жены на проживание в доме своего супруга. Признание этого права вещным связывало бы банк существенными обязательствами и ограничениями. Лорд Ходсон, вынося первое решение, изучил известные вещные права относительно земли и пришел к выводу, что право жены на проживание в доме своего супруга к ним не относилось. Поэтому он заявил, что право жены было личным правом в отношениях между женой и мужем и не связывало обязательствами банк как залогодержателя.
Akkermans B. Op. cit. P. 394.
Akkermans B. Op. cit. P. 394.
Известны и случаи ограничительного действия перечня вещных прав, когда по праву справедливости на приобретателя недвижимости возлагались те же обязанности, что и на первого отчуждателя земельного участка, вследствие чего последующий приобретатель недвижимости не считался свободным от принятых первым приобретателем обязательств по договору. Следствием этого явилась правовая позиция о том, что ранее заключенные соглашения накладывают длящиеся обязательства на последующих приобретателей недвижимости, которые были установлены и приняты первым приобретателем (к примеру, в отношении запрета на строительство зданий и сооружений на земельном участке (дела Tulk v. Moxhay, Haywood v. Brunswick Permanent Building Society)).
Akkermans B. Op. cit. P. 372.
Ibid. P. 373.
Ibid. P. 396.
4. Общее значение numerus clausus в гражданском праве
Вопросы теоретического обоснования, необходимости и целесообразности закрепления принципа numerus clausus в гражданском законодательстве зарубежных стран и тем более в российском гражданском праве остаются малоисследованными. На сегодняшний день практически полностью отсутствуют специализированные монографии, развернутые научные статьи и диссертации, посвященные как научному изучению понятия, содержания и назначения принципа numerus clausus в гражданском праве в целом, так и освещению его значения для классификации субъективных гражданских прав в частности, раскрытию сущностного содержания numerus clausus, выявлению его соотношения с иными признаками отдельно взятого субъективного права.
Исследование особенностей закрепления принципа закрытого перечня в отдельных правопорядках обнаруживает ряд частных вопросов. Только ли вещные права нуждаются в законодательной типизации? Может ли numerus clausus считаться особым индивидуализирующим признаком определенного вида субъективных гражданских прав?
При положительном ответе на поставленные выше вопросы невозможно понять, почему законодатель широко использует понятие и действие закрытого перечня далеко за пределами регулирования отдельных видов и субъективных гражданских прав вообще.
К примеру, по российскому праву установлены правопорядком ex lege: закрытый перечень форм коммерческих организаций (ст. 50 ГК РФ); основания недействительности сделки (п. 1 ст. 166 ГК РФ); основания ликвидации юридического лица (ст. 61 ГК РФ); очередность удовлетворения требований кредиторов (ст. 64 ГК РФ); основания для признания брака недействительным (ст. 27 СК РФ); условия заключения брака (ст. 12 СК РФ); обстоятельства, препятствующие заключению брака (ст. 14 СК РФ).
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. С. 144.
В свете поставленного выше вопроса о значении numerus clausus как характеристики индивидуальности определенного вида субъективных гражданских прав возникает вопрос о допустимости понимания закрытого перечня как достаточной характеристики любого из субъективных гражданских прав. Могут ли установленные законодательством ограничения правовых возможностей субъекта в части возникновения субъективного права пониматься в значении определителя (маркера) вида субъективных прав? Иначе говоря, являются ли законодательная типизация видов, способов защиты, возможных вариантов осуществления права индикатором юридической природы субъективного права? Выполняют ли установленные законодательством ограничения права, императивные требования к защите и осуществлению права функцию определения сущностного содержания, а не объема субъективного права?
Думается, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Устанавливаемые законодательством ограничения свободы и инициативы частных лиц в создании субъективных прав, их осуществлении и защите представляют собой регулятивный механизм в гражданском праве, который влияет на изначальную правоспособность субъектов, определение пределов дозволенных действий частных лиц. Принципиальная возможность (невозможность), юридические последствия создания волей и усмотрением сторон не поименованного законом вида субъективных прав являются лишь рефлексией воли частных лиц относительно установленного публичным порядком запрета или дозволения.
Wendt O.H. Lehrbuch der Pandekten. Jena, 1888. S. 233.
Не наблюдается, с нашей точки зрения, единообразного понимания принципа numerus clausus при разграничении вещных и обязательственных прав в ходе текущих реформ по совершенствованию российского гражданского законодательства.
Как видно, в данном случае к вещным искам прямо отнесены: виндикационный и негаторный иски; иск об освобождении вещи от ареста (исключении из описи); иск о признании права и отмены государственной регистрации. Остальные положения лишь расширяют состав лиц, пользующихся активной легитимацией на предъявление вещных исков, и конкретизируют сферы применения названных исков, не устанавливая нового элемента в системе вещных исков. В последнем случае разработчиками Концепции решаются методически важные вопросы определения сферы действия каждого из поименованных ими же вещных исков, что никак не имеет отношения к искомой цели строгого перечисления вещно-правовых исков в рамках закрытого (исчерпывающего) перечня.
Осмысление приведенных особенностей законодательного регулирования принципа закрытого перечня позволяет утверждать, что numerus clausus является не признаком как абсолютного, вещного, так и любого иного субъективного гражданского права, а чертой юридического метода регулирования тех или иных гражданских правоотношений, интересам участников которых, третьим лицам и правопорядку соответствует тип регулирования, посредством которого законодателем осуществляется принудительное определение видов и содержания тех юридических отношений, в которые могут вступить стороны, устанавливается закрытый перечень возможных юридических оснований их возникновения, изменения или прекращения.
Применительно к нормативному закреплению четкого перечня вещных прав значение numerus clausus состоит в сочетании имплицитного запрета на создание не поименованных законом видов субъективных прав соглашением сторон, что характерно для правонаделения как императивной черты метода регулирования гражданских правоотношений, и свободы субъектов гражданских прав по своему усмотрению создавать регламентированные законом виды субъективных прав, что соответствует дозволению как черте диспозитивного метода гражданско-правового регулирования.
Суммируя вышеизложенное, полагаем возможным заключить, что numerus clausus составляет содержание черты метода регулирования гражданских правоотношений и не является идентифицирующим признаком как отдельных субъективных гражданских прав, так и их видов, поскольку принцип закрытого перечня изначально не отражает системообразующей и сущностной специфики содержания какого бы то ни было субъективного права.
References
Akhmetyanova Z.A. Veschnoe pravo: Uchebnik [Proprietary Right: Textbook] (in Russian). M., 2011.
Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Oxford, 2008.
Arndts-Arnesberg K.L. Lehrbuch der Pandekten. Stuttgart, 1877.
Baron Yu. Sistema rimskogo grazhdanskogo prava [Roman Civil Law System] (in Russian). St. Petersburg, 1908. Issue 2.
Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch / H. Honsell, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). Basel; Zurich; Bern, 2011.
Baur F., Baur F.J., Sturner R. Sachenrecht. Munchen, 2009.
Belov V.A. Pravo sobstvennosti i ogranichennye veschnye prava [Title and Restricted Proprietary Rights] (in Russian) // Legislation. 2009. No. 12.
Benke N., Meissel F.S. Ubungsbuch romisches Sachenrechts. Wien, 2008.
Beseler G. System des gemeinen deutschen Privatrechts. Leipzig, 1853. Bd. II.
Braginsky M.I., Vitryansky V.V. Dogovornoe pravo. Kniga pervaya: Obschie polozheniya [Contractual Law. First Book: General Provisions] (in Russian). 3rd ed., stereotype. M., 2001.
Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzungsbefugnis. Tubingen, 1966.
Bydlinski P. Grundzuge des Privatrechts. Wien, 2007.
Capelle K.H. Burgerliches Recht: Sachenrecht. Berlin, 1963.
Chavannes R.D. Stichting Internet Domeinnaamregistratie: verlichte despoot of slordige monopolist? // Mediaforum. 2000. Vol. 12. Nr. 10.
Falkena F., Gilhuis K., Wefers Bettinik W. De domeinnan in het civiele recht // NJB. 2001. Jg. 76. Nr. 4.
Foex B. Le numerus clausus des droits reels en matiere mobiliere. Lausanne, 1987.
Fuchs E. Das Wesen der Dinglichkeit. Ein Beitrag zur allgemeiner Rechtslehre und zur Kritik des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Berlin, 1889.
Fuller J.T. Eigenstandiges Sachenrecht? Tubingen, 2006.
Iro G.M. Burgerliches Recht. Bd. IV: Sachenrecht. 3. Aufl. Wien; N.Y., 2008.
Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. II: Sachenrecht.
Heck P. Grundriss des Sachenrechts. Tubingen, 1930.
Hedemann J. Schuldrecht des Burgerlichen Gesetzbuches. Berlin, 1921.
Jong Th.F. De structuur van het goederenrecht. Deventer, 2006.
Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1867. Bd. 1.
Kontseptsiya razvitiya grazhdanskogo zakonodatel’stva Rossiyskoy Federatsii [A Concept of Development of Civil Law of the Russian Federation] (in Russian) / Introductory article by A.L. Makovsky. M., 2009.
Koziol H., Welser R. Burgerliches Recht. Wien, 2006.
Luke W. Sachenrecht. Munchen, 2010.
Maastricht J.M. Smits Van partijen en derden; over interpretaties van de numerus clausus van zakelijke rechten // Groninger Opmerkingen en Mededelingen. 1996. Jg. XIII.
Mager H. Besonderheiten des dinglichen Anspruchs // Archiv fur die civilistische Praxis. 1993. Bd. 193. Heft 1.
Malaurie P., Aynes L. Les biens. Paris, 2007.
Mityukov K.A. Kurs rimskogo prava [A Course of Roman Law]. Kiev, 1912.
Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Berlin; Leipzig, 1888 (auch abgedruckt bei Mugdan). Bd. III.
Oertmann P. Das Problem der relativen Rechtszustandigkeit // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1916. Bd. 30.
Ofner J. Das Sachenrecht. Berlin, 1893.
Pitlo A., Gerver P.H.H. Het systeem van het Nederlandse privaatrecht. Arnhem, 1995.
Planiol M., Ripert G. Traite pratique de droit civil frangais. T. 1. Paris, 1926.
Portmann W. Wesen and System der subjektiven Privatrechte. Zurich, 1996.
Radcliffe G.R.Y. Real Property Law. Oxford, 1933. P. 146.
Megarry R. Megarry’s Manual of the Law of Real Property / M.P. Thompson (ed.). 7th ed. L., 1993.
Raikher V.K. Absolyutnye i otnositelnye prava [Absolute and Relative Rights] (in Russian) // Bulletin of the Department of Economics of the Leningrad Polytechnic Institute. 1928. No. 1(XXV).
Reeskamp P.L. De.nl domeinnaam in het.nl vermogensrecht // Computerrecht. 2000/6.
Sadikov O.N. Grazhdanskoe pravo i ego otraslevye osobennosti [Civil Law and its Characteristic Features] (in Russian) // Problems of improvement of Soviet Law. Transactions of VNIISZ (All-Soviet Scientific and Research Institute of Soviet Law). Issue 29. M., 1984.
Savigny F.C. von. System des heutigen romischen Recht. Berlin, 1840. Bd. 1.
Schoshinski R.S. American Law of Landlord and Tenant. N.Y., 1980.
Schreiber K. Sachenrecht. Stuttgart; Munchen; Hannover; Berlin; Weimar; Dresden, 2007.
Haedicke M. Der burgerlich-rechtliche Verfugungsbegriff // Juristische Schulung (JuS). 2001.
Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsiibereignung. Heidelberg, 1993. Bd. I.
Seuffert J.A. Lehrbuch des praktischen Pandektenrechts. Wurzburg, 1825. Bd. 1.
Smirnov R.S. Domennoe imya kak ob’ekt grazhdanskykh prav [Domain Name as an Object of Civil Rights (in Russian): Abstract of the Thesis of the Candidate of Legal Sciences. M., 2011.
Smith R.J. Property Law. L.; N.Y., 1998.
Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraction. Tubingen, 1996.
Staub H. Die juristische Konstruktion der dinglichen Rechte // Archiv fur burgerliches Recht. 1891. Bd. 5.
Steur J.C. Grenzen van rechtsobjecten: Een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten: Proefschrift. Leiden, 2003.
Strickler Y. Les biens. Paris, 2006.
Struycken T.H.D. De numerus clauses in het goederenrecht. Deventer, 2007.
Thibaut A.F.J. System des Pandekten-Rechts. Jena, 1818.
Uchebnik po grazhdanskomu pravu. Chast 1 [Civil Law Textbook. Part 1] (in Russian) / T.I. Illarionova, B.M. Gongalo, V.A. Pletnev (eds.). M., 1998.
Vangerow K.A. Lehrbuch der Pandekten. Marburg, 1863. Bd. 1.
Wachter K.G. Pandekten. Leipzig, 1880.
Weber R.H. Dritte Spuren zwischen absoluten und relativen Rechten? // Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts: Festschrift fur Heinz Rey zum 60. Geburtstag. Zurich, 2003.
Wendt O.H. Lehrbuch der Pandekten. Jena, 1888.
Wieacker F. Bodenrecht. Hamburg, 1938.
Wiegand W. Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht // Archiv fur die civilistische Praxis. 1990. Bd. 190. Heft 1/2.
Wiegand W. Numerus clausus der dinglichen Rechte. Zur Entstehung und Bedeutung eines zentralen zivilrechtlichen Dogmas // Wege europaischer Rechtsgeschichte: Festschrift fur Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag (= Rechtshistorische Reihe. Bd. 60). Frankfurt am Main, 1987.
Winiwarter J.M. von. Das dingliche Sachenrecht. Wien, 1839. Bd. 1.
Zenati-Castaing F., Revet T. Les biens. Paris, 2006.